Eesti avalikkust on viimastel aastatel raputanud mitmed uudised sellest, kuidas riigihankekohuslasteks olevate asutuste ja äriühingute juhte on eraldi või koos muu korruptsioonialase teoga kahtlustatud riigihanke reeglite rikkumises.

Kuna juhtumite nimekiri on meie väikese riigi kohta silmapaistavalt pikk, on see loonud hankevaldkonnast õigustamatult kuvandi kui korruptsioonist läbi imbunud ja ametnike isiklikule hõlptulu teenimisele suunatud sektorist.

Vaid mõned nädalad tagasi tekitas palju vastukaja Ida-Tallinna keskhaigla juhtivtöötajate kinnipidamine, kus kahtlustatavatele heideti ette ühe seadmetootja eelistamist nii riigihanke korraldamata jätmise kui ka riigihankes soodsamate tingimuste loomisega.

Hirm ja teadmatus

Piiravate tingimuste ning käibekeeles "suunatud hankega" seotud kahtluste avalik tõstatamine on tavapäraselt olnud meie majanduselu normaalne ning tervele konkurentsile iseloomulik osa.

Vastavate uudiste järk-järguline liikumine majandusveergudelt krimiveergudele on aga tekitanud igapäevaselt hangetega töötavate inimeste kohale tõsised murepilved. Sealjuures ei ole nende põhjuseks asjaolu, et ei teaks või ei oskaks – vastupidi, riigihangetega tegelevad spetsialistid on reeglina hästi koolitatud ning kõigi arengutega kursis.

Hirmu ja teadmatust põhjustab hoopis üha rohkem esile tungiv kriminaalõiguslik vaade hankereeglitele, mis hankevaldkonna kehtivate arusaamadega täielikult ei ühti.

Tendents hankevaldkonna kriminaliseerimise suunas on hakanud otseselt segama riigihangetega tegelevate inimeste normaalset igapäevatööd ning põhjustanud palju asjatut bürokraatiat ja raiskamist.

Näiteks näevad hankijad tihti ohtu seadusega otseselt lubatud võimaluses n-ö otselepingu sõlmimiseks (st ilma avaliku hanget korraldamata) olukorras, kus tehnilistel või intellektuaalomandi õigusega seotud põhjusel saabki lepingu sõlmida üksnes ühe pakkujaga.

Nii kuulutatakse igaks juhuks välja avalik riigihange, olgugi, et osaleda saabki ainult üks pakkuja. Selliselt etendatakse küll "riigihanke läbiviimist", kuid raisatakse asjatult aega ja raha.

Samuti on näha, et hankijad pelgavad kehtestada riigihankega ostetavale tootele või teenuse omadusi, mida nad tegelikult sellest ootavad ja vajavad. On selge, et mõned tooted või teenused on teistest paremad või just konkreetse hankija vajadusi silmas pidades sobivamad.

Riigihangete reeglistik ei ole ega tohiks olla takistuseks hankijale ostmaks endale parimaid turul kättesaadavaid kaupu. Siiski kardetakse kriminaalkaristuse hirmus selliste piiravate tingimuste kehtestamisega kedagi eelistada või soodustada.

Praegugi on haiglates mitme käimasoleva hanke läbiviimine venimas ja takerdunud, kuna soovitud aparatuuri spetsiifika kirjeldamisel kardetakse riigi karistuslikku reaktsiooni.

Näiteks kui hangitava aparatuuri peamine eesmärk peaks olema parima ravitulemi ja -kvaliteedi saavutamine, arvestades erinevate patsiendi gruppide eripärasid ja spetsiifilist ravi, siis tuleb silmas pidada, et väga väikesele vastsündinule ei sobi hingamisaparaat, mis sobib täiskasvanud patsiendile.

Või labori analüsaator, mis võimaldab teha erinevaid vereanalüüse täiskasvanule, ei võimalda võetava vere suure hulga tõttu teha neid vastsündinul. Nii võibki juhtuda, et lõpuks ostetakse hirmu ajel toode, mille kvaliteet ei vasta ootustele ning mida tegelikult ei vajata. Seda kõike üksnes näitamaks, et kedagi ei eelistata ning kõigil on võrdne võimalus oma tooteid müüa.

Kirjeldatud arengud ei ole kindlasti normaalsed ega vasta riigihangete eesmärgile - tagada hankija varustatus toodete ja teenustega, mida ta vajab oma ülesannete ja eesmärkide täitmiseks. Ei ole õige, et menetlus muutub eesmärgiks omaette ning asetub prioriteediks hankija tegelike vajaduste ees.

Riigihankereeglid on küll vajalikud hankija soetuste tegemisel ausa konkurentsi ning läbipaistvuse tagamiseks, kuid riigihange ei ole ise prioriteet või miski eesmärk iseeneses. Riigiametnik peaks ikka tegelema oma ülesannete täitmise, politsei kurikaelade püüdmise ning arstid ravimisega ning riigihangete läbiviimine (ostude tegemine) peaks neid eesmärke üksnes toetama, mitte vastupidi.

Piisavad garantiid ka karistamiseta

Andmata hinnanguid konkreetsete kriminaalasjade sisuks olevate etteheidete põhjenda(ma)tusele, näitavad eelkirjeldatud tendentsid hankesektoris siiski, et midagi on pildil valesti. Seda eriti just põhjusel, et riigihankeõiguse enda kontrolli- ja toimemehhanismid on tegelikult täiesti piisavad, et õiguskaitseorganite poolt jahitavat korruptsiooni ja "kokkumängu" riske miinimumini viia.

Riigihankeõiguses kehtivate põhimõtete kohaselt peab hankija riigihankes nõuete seadmisel lähtuma siiski alati esmajoones oma vajadustest. Kuigi seaduse järgi peab hankija tegutsema läbipaistvalt ning kohtlema kõiki pakkujaid võrdselt, ei tähenda see seda, et konkurentsi suurendamise eesmärk prevaleeriks hankija vajaduste ees.

Ka kohtud on oma praktikas kinnitanud, et hankija peab piirangute ja nõuete seadmisel lähtuma eelkõige oma vajadustest ning et riigihanke eesmärgiks ei ole see, et osaleda saaks võimalikult suur arv pakkujaid.

Kohustus tegutseda läbipaistvalt ja pakkujaid võrdselt kohelda tähendab seda, et kõik hankes seatavad piirangud peavad olema lihtsalt objektiivselt põhjendatud ja vajalikud. Hankija soov osta turult parimat võimalikku toodet või teenust on eluliselt mõistetav ja õiguslikult legitiimne.

Mida spetsiifilisem on hankija tegutsemisvaldkond, seda suurem kaal tavaliselt hangitava toote või teenuse kvaliteedil ka on.

Seega seni, kuni hankija suudab adekvaatsel ja objektiivsel viisil ära põhjendada, miks üks või teine omadus mõne konkreetse toote puhul talle oluline ja objektiivselt vajalik või teise toote omadusest parem, on piirangute kehtestamine seaduslik ja lubatud. Seda ka juhul, kui hankija vajadustele vastab maailmas näiteks ainult üks toode.

Ka kohtud ja riigihangete vaidlustuskomisjon on oma lahendites korduvalt rõhutanud, et hankija ei ole kohustatud hankima eset, mis tema vajadusi ei rahulda, mis ei ühildu juba olemasoleva tehnilise lahendusega või mille hankimine tingiks vältimatute kulutuste tegemise, mida muu tehnilise lahenduse puhul teha ei tuleks. Seega piirangute objektiivsus on kriteerium, mis määrab spetsiifiliste omaduste kehtestamise lubatavuse.

Hankija poolt kehtestatud piirangute objektiivsuse kontroll toimub ka väljaspool kriminaaluurimise igapäevaselt mitmel tasandil. Kõigil huvitatud isikutel, kelle arvates on hankija kehtestanud objektiivselt põhjendamatuid piiranguid, on võimalik pöörduda hanketingimuste muutmise nõudega riigihangete vaidlustuskomisjoni ja seejärel kohtusse.

Kui hankija tingimuste objektiivsust ja vajalikkust vaidluses ära põhjendada ei suuda, kohustatakse hankijat nõudeid leevendama või tühistama. Nii vaieldakse mistahes piiravate tingimuste lubatavus efektiivselt selgeks juba enne pakkumuste küsimist.

Ka riigi enda halduskontroll toimib väga hästi. Nii kontrollib rahandusministeerium nii pisteliselt kui ka isikute pöördumiste alusel riigihangete reeglite ning üldpõhimõtete järgimist hankijate poolt. Kui tuvastatakse liigpiiravad tingimused või muu rikkumine, kohustab ministeerium oma ettekirjutusega rikkumise kõrvaldama või vajadusel tühistab üldse kogu hanke.

Ka n-ö otselepingute sõlmimisega seotud susserdamiste vältimiseks toimib efektiivne kohtulik ja riigi halduskontroll. Kõikide avalikku riigihanget korraldamata sõlmitud hankelepingute kohta tuleb avaldada ametlik teade koos avaliku riigihanke korraldamata jätmiste põhjustega.

Nii on igal isikul, kelle arvates ei olnud õiguslik alus otselepingu sõlmimiseks täidetud, võimalik vastava hankelepingu kehtivus riigihangete vaidlustuskomisjonis kuue kuu jooksul vaidlustada.

Samuti kasutavad hankijad otselepingute õigusliku aluse puudumisega seotud riskide maandamiseks vabatahtliku teate avaldamist, millega nad teavitavad oma kavatsusest vastav leping sõlmida ning esitavad põhjendused, mis hankija arvates sellise otselepingu sõlmimist võimaldavad. Selliselt antakse huvitatud isikutele võimalus vabatahtlik teade vaidlustada ning välistada ilma tegeliku aluseta otselepingu sõlmimine.

Eelnevast nähtub, et riigihankeõiguses kehtivad võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtted ning efektiivsed kontrollimehhanismid peaksid küllaltki efektiivselt välistama või vähendama korruptiivsete huvide realiseerimist riigihangetel.

Kuigi mõistetavalt ei ole riigihankevaldkonna lahtiühendamine karistusõiguse sfäärist võimalik, on eelkirjeldatud arengute ja hankevaldkonna toimemehhanismide taustal ehk paslik tõstatada küsimus riigihankevaldkonna karistusõigusliku regulatsiooni põhjendatusest.

Õigusloomeline ülereageerimine

Praegu on kriminaalkorras karistatav ükskõik milline riigihanke menetluse nõuete objektiivne rikkumine, kui selle tegevuse subjektiivseks eesmärgiks oli kellegi eelistamine. Karistamine ei eelda ametniku omakasu või hankija huvide reaalselt kahjustamist. Kriminaalmenetlusliku taaga ühes võimalusega saada kriminaalkorras karistatud võib enda kaela saada kaunis kergesti, eksides vaid formaalsust vastu.

Regulatiivne ülereageerimine ei ole tegelikult omane spetsiifiliselt ainult riigihangete valdkonnale, vaid tundub olevat osa laiemast karistuspoliitikast, milles annavad tooni üha laialivalguvamad kuriteokoosseisud.

Näiteks palju kriitikat saanud toimingupiirangu rikkumise koosseis kätkeb endas samuti tühipaljast formalismi, mille puhul muidu ausat ametnikku võidakse kriminaalkorras karistada lihtsalt formaalsuste vastu eksimise eest.

Ametiisik, kes võtab endaga seotud isiku suhtes vastu otsuse või teeb mingi toimingu, võib karistada hoolimata sellest, et kellelegi mingit kahju ei teki, ametnik mingit isiklikku hüve ei saa ning ükski ettevõtja ei saa mingit põhjendamatut eelist.

Seejuures on nii ametiisiku kui ka seotud isiku mõiste defineeritud nii määratlematult, et nende kohaldamine ei ole mõistlikult ettenähtav.

Õiguskantsler Ülle Madise on seda koosseisu kommenteerides tõdenud, et tegemist on "andke mulle inimene, ma leian paragrahvi" olukorraga. Õigusriikluse vaatenurgast on see päris tõsine probleem.

Avalike vahendite otstarbeka kasutamise üle tuleb teostada efektiivset järelevalvet, see on selge. Avalike vahendite kasutajad peavad ka seda järelevalvet tunnetama, et huvi ja võimalused kuritarvitamiseks oleks võimalikult väikesed. Kuid nendele eesmärkidele ei aita kaasa selliste formalistlikke ning laialivalguvate kuriteokoosseisude kehtestamine, mis külvavad põhjendamatut segadust ja hirmu.

Kui hankija esindaja rikuks reegleid omakasulistel eesmärkidel, siis on see karistatav altkäemaksuna. Kui keegi kasutab enda mõjuvõimu, et mõjutada hankel reeglite järgimist, saab selle kellegi vastutusele võtta mõjuvõimuga kauplemise eest.

Teadlikult hankija nimel kahjulike tehingute tegemine ning vara omastamine on ka jätkuvalt karistusseadustiku kohaselt karistatavad. Kui vaadata karistusõiguslikku süsteemi laiemalt, siis puudub igasugune vajadus sätestada kriminaalvastutus toimingupiirangu või riigihange läbiviimise reeglite formaalsete rikkumiste eest.

Liiga repressiivseks kujunenud seadusandliku olukorra tasakaalustamisele aitaks kaasa riigihangete ja toimingupiirangu rikkumiste dekriminaliseerimine või vähemalt vastutuse kitsendamine ja konkretiseerimine.

* Oliver Nääs on advokaadibüroo LEXTAL partner ja vandeadvokaat. Diana Minumets on advokaadibüroo LEXTAL vandeadvokaat. Advokaadibüroo LEXTAL on nõustanud Tallinna Arstide Liitu ja Eesti Arstide Liitu seoses korruptsioni ennetamisega.