Eesti avalikus ruumis ongi viimastel kuudel alanud õigusteadlasi juba aastasadu huvitanud debatt õiguse (põhiseaduse) ja poliitika vahekorra üle. See debatt pole midagi uut ja see on igati tervitatav, aga esmalt tasuks kokku leppida kasutatavates terminites. Sest mõistete selginemisega selgineb ka mõtlemine.

Debatis on võetud kasutusele selline kaalukas termin nagu Eesti Vabariigi põhiseaduslik kord (vt siin, siin) ning süüdistatud põhiseadust kaitsvaid institutsioone poliitilisuses (vt nt siin, siin, siin ja siin).

Sellele lisaks on Eesti inimestelt küsitud põhiseadusliku korra alaseid küsimusi ning gallupitulemuste esitamisel väidetud, et Eesti põhiseaduslik kord ei olegi liberaal-demokraatlik, sest see on mõistena tähendusetu.

Päris julged väljaütlemised kõikide osapoolte poolt. Kuid eelkõige näib olevat mõisteline segadus selle ümber, mis on Eesti põhiseaduslik kord, kas see enam ühtäkki polegi liberaalne demokraatia ning mis on põhiseaduse ja poliitika vahekord.

Liberaalne demokraatia kui Eesti Vabariigi põhiseaduslik kord

On ekslik väita, et liberaalne demokraatia on mõistena tähendusetu. Seejuures tuleb rõhutada, et sõna "liberaalne" näol ei ole tegemist mitte poliitilise kategooriaga, vaid konstitutsiooniõigusliku terminiga, mis on tänapäevases riigiõiguse teoorias kasutusel põhiseaduste sisu iseloomustava ja kategoriseeriva mõistena.

Liberaalne demokraatia võimaldab kõiki poliitilisi nägemusi ja spektreid, tingimusel, et need vastavad põhiseadusega kehtestatud mängureeglitele.

Samuti on liberaalne demokraatia kui põhiseaduslik kord väga selgelt defineeritud tähistades konstitutsioone, mis sisaldavad kolme põhiosa: demokraatia põhimõtet (sh vabad ja võrdsed valimised, võimude lahusus ja tasakaalustatus); õigusriigi põhimõtet (sh iseseisev ja sõltumatu kohtuvõim, seaduslikkuse põhimõte) ja universaalsete põhiõiguste ja -vabaduste kataloogi.[1]

Ilmselt keegi ei vaidle, et kõik need osad on Eesti Vabariigi põhiseaduses olemas. Euroopa Liiduga liitumisel käsitleti neid ka akadeemilistes aruteludes põhiseaduse aluspõhimõtete üle.[2]

Liberaalne demokraatia kui põhiseaduslik kord tugineb ajalooliselt poliitilis-filosoofilisele liberalismi ideele, mille põhisisuks on riigivõimu absoluutsuse piiramine isikuvabaduste kaitseks. Ka põhiseaduse kommentaaride kohaselt on liberalismi idee Eesti põhiseaduse üheks nurgakiviks.[3]

Tänapäevane liberalism tunneb oma alusena eelkõige inimväärikuse kontseptsiooni, mis on aluseks põhiõigustele ja -vabadustele ning sätestatud ka põhiseaduse paragrahvis 10. Inimväärikusest tuleneb ka inimõiguste universaalsus – fundamentaalsed inimõigused on tagatud igaühele tulenevalt sellest, et nad on inimesed, mitte näiteks klassi-, soolise-, rassilise- jm tunnuste alusel (mis muudaks õigused partikulaarseks, ehk teatud liigitunnustest sõltuvaks).

See ei tähenda aga, et see, mis konkreetselt on inimestele igas olukorras kuuluvaks õiguseks või vabaduseks, oleks mingite universaalsete printsiipidega sisuliselt määratletud – see on põhiseaduse piirides igakordselt seadusandja ja kohtute sisustada ja määrata.

Põhiseadus ei määra lõpuni ette ära, mis konkreetses olukorras on vabaduse, võrdsuse ja õigluse sisuks ja tasakaaluks, kuna ka õigusfilosoofid said juba ammu aru, et see oleneb olukorrast ning on erinevate mõistlike isikute puhul igakordselt vaidluse all.[4]

Küll aga näeb põhiseadus ette sõltumatud ja tasakaalustatud institutsioonid ja protseduurid, mis selliseid vaidlusi peaksid lahendama – õigusaktide tasandil eelkõige rahva mandaadil valitud seadusandja ja üksikjuhtudel sõltumatud ja erapooletud kohtud.

Põhiseadusliku korra üle arutamisel on oluline rõhutada, et liberaalse demokraatia olemuslikud osad on omavahelises funktsionaalses seoses – kõik osad (demokraatia ja õigusriigi põhimõte, põhiõiguste kataloog) peavad olema täidetud selleks, et põhiseaduslik kord oleks liberaal-demokraatlik.

Selle illustreerimiseks on võimalikud ka teistsugused olukorrad: põhiseaduslik kord saab olla demokraatlik ilma liberaalse osata (ilma õigusriigi ja põhiõiguste kataloogita või nende sisulise toimimiseta). Ka saab liberaalne põhiseaduslik kord olla mittedemokraatlik (nt põhiõigused on küll tagatud ja õigusriigi põhimõtte sisuliselt toimib, kuid ei toimu vabasid ja võrdseid valimisi). Selliseid näiteid on maailma praktikas küllaldaselt.

Mitteliberaalne demokraatia?

Konstitutsiooniõiguse teoorias on kategoriseeritud põhiseadusi järgnevalt: liberaal-demokraatlikud, liberaalsed mittedemokraatlikud, mitteliberaalsed demokraatlikud, sotsiaal- ja heaoluriiklikud ja sotsialistlikud konstitutsioonid.[5]

Mitteliberaalse demokraatia peamise näitena on seejuures toodud radikaalne demokraatia, kus loeb vaid enamuse tahe, puuduvad vastu-majoritaarsed mehhanismid (majoritaarsed mehhanismid põhinevad ainuüksi häälteenamusel, enamuse tahtel), põhiõigusi ning põhiseaduslikkuse järelevalvet peetakse ebademokraatlikuks ning õigusriigi põhimõte taandatakse täidesaatva võimu kohustusele seadusi rakendada ilma, et sel oleks mingi mõju seaduste kujunemisele.

Liberaalse õigusriigi suhtes demokraatia osas kaldu (nn erandlikuks) loetakse ka USA põhiseaduslikku korda, kus see, mis on konkreetses olukorras hea ja õiglane, on allutatud poliitilise enamuse tahtele, mitte aga ratsionaalsetele argumentidele ja kaalutlustele sõltumatutes ja erapooletutes kohtutes.[6]

Eesti 1992. aastal vastu võetud põhiseadus seda valikut ei teinud ning valiti mandri-Euroopa pärane liberaalsel õigusriigil põhinev põhiseaduslik kord.

Eesti põhiseaduse puhul saaks põhimõtteliselt vaidluse all olla üksnes see, kas tegemist on üksnes liberaal-demokraatliku või ka sotsiaal- ja heaoluriikliku põhiseadusliku korraga, kuna põhiseaduse paragrahv 10 sätestab ka sotsiaalriigi põhimõtte.

Kuid üks ei välista teist, st ka sotsiaalriigis on üldjuhul tagatud kõik liberaalse demokraatia osad, ja selles ei saa küll mingit mõistlikku vaidlust olla, et Eesti kehtiv põhiseadus on igal juhul liberaal-demokraatlik. Samuti ei välista kumbki seda, et põhiseadus sätestab ka rahvusriigi põhimõtte. Põhiseadus sellist laiaulatuslikku ühiskondlikku kokkulepet väljendabki.

Põhiseadus ja poliitika

Aga kuidas siis saavutada lahendus meie kõigi poliitilis-moraalsete erimeelsuste vahel, milline konkreetses olukorras nende printsiipide vahekord peaks välja nägema?

Liberaal-demokraatlik põhiseaduslik kord pakub selleks välja eelkõige väärtusneutraalse institutsionaalse ja protseduurilise ülesehituse: demokraatliku mandaadiga valitsus küll sisustab liberaalse demokraatia põhimõtteid konkreetsete õigusaktide ja tegevustega, kuid vaidluste ja erimeelsuste puhul (seda nii isikute kui institutsioonide vahel) on lõplik otsustusõigus professionaalsel ja sõltumatul kohtuvõimul (õigusriigi põhimõte).

Tugevama poliitilise sisuga on sotsiaalriigi ja rahvusriigi põhimõtted, kuna need piiravad nii seadusandja kui kohtute muidu ulatuslikku kaalutlusruumi vabaduse, võrdsuse ja õigluse sisustamisel ja omavahelisel tasakaalustamisel.

Nii näiteks ei saaks valitsus üksnes demokraatlikule mandaadile tuginevalt vabaduse egiidi all vabastada meid kõiki sotsiaalmaksust, kuna sotsiaalriigi põhimõtte kohaselt on isikul põhiõigus riigi abile puuduse korral.[7] Samuti ei saaks rahvusriigi printsiibist tulenevalt demokraatlikult valitud valitsus ilma põhiseadust muutmata nt loobuda Eesti riiklikust suveräänsusest.

Eksivad ka need, kes süüdistavad põhiseaduspärasust kontrollivaid institutsioone (president, õiguskantsler, riigikohus) poliitilisuses või väidavad, et nende ülesandeks on kontrollida üksnes õiguslikke, aga mitte poliitilisi (nimetatud ka kui otstarbekuse, sotsiaal-majanduslikke) kaalutlusi.

Proportsionaalsuse test ongi olemuslikult otstarbekuse hindamine. Põhiseadus ei ole kuidagi poliitikast täiesti eraldiseisev. Päevapoliitikast, jah, aga mitte poliitikavalikutest, kuna kõik poliitikavalikud (õigusaktid) peavad olema põhiseaduspärased.

Põhiseadus on oma olemuselt õigus- ja poliitilise süsteemi kokkupuutekohas: see reguleerib seda, kuidas enamuse tahte poliitilised otsused saavad saada õigussüsteemi osaks.[8] Ehk põhiseaduse objektiks on nii poliitilised institutsioonid ja protseduurid kui ka poliitikate sisud põhiseaduspärasuse ulatuses (demokraatliku mandaadiga valitsuse tahte väljendus peab jääma põhiseaduse kui varem kokkulepitud põhimõtete piiridesse).

Põhiseaduslikud põhiseaduspärasust kontrollivad institutsioonid selleks ongi, et kontrollida ja kõrvaldada võimalikke tahtlikke või tahtmatuid vigu ja vajakajäämisi majoritaarses poliitilises protsessis (kas eksperte kuulati, kas abinõu võimaldab eesmärgi saavutamist, kas kõiki asjassepuutuvaid õigusi ja huve on kaasatud, kaalutud ja tasakaalustatud).

Seejuures peaks see kontroll tuginema eelkõige ratsionaalsetele, nö kontrollitavatele argumentidele ja alles seejärel südametunnistusele (moraalne-maailmavaateline kategooria). Ja Eesti põhiseaduslik kord on täpselt nii tugev, kui hästi peavad põhiseaduslikud institutsioonid vastu tugevatele majoritaarsetele poliitilistele survetele.

Tõenäoliselt on vaid vähesed kohtunikud poliitiliselt täiesti ükskõiksed, kuid tunnetuslikult on juristkonnas nii õigusteadlaste kui kohtunike hulgas eri poliitilise spektri esindatust ja nagu ka ühiskonnas üldiselt on mõlemaid äärmusi (nii parem- kui vasakäärmust) pigem väga vähe, eelkõige jäädakse maailmavaatelisse tsentrisse.

Seetõttu on põhjendamatu ja ebakohane kohtunikkonna poliitiliseks või ideoloogiliseks tembeldamine – see võib olla käsitletav põhiseadusvastase kohtuvõimu sõltumatuse riivega ja kohtunike manipuleerimisega nende mõjutamiseks teha otsus mitte ratsionaalsetel argumentidele, vaid võimuloleva valitsuse tahtele tuginevalt, sest vastasel juhul kaasnevad tagajärjed (nt kohtunike valimise politiseerimine või nende ametist eemaldamine).

Kes ohustab Eesti põhiseaduslikku korda?

Põhiseaduse rikkumise tuvastamise ainupädevus on Eesti Vabariigi põhiseaduse kohaselt ainult ja üksnes riigikohtul. Küll aga on kõigil isikutel liberaalses demokraatias sõna- ja väljendusvabadus selle osas, kes, kuidas ja miks Eesti põhiseaduslikku korda ohustab. Tasuks aga eraldada väidete sisu ja tähendust ning poliitilist retoorikat.

Sisulist põhiseadusliku korra õõnestamise eesmärki tasuks otsida eelkõige nende isikute peades ja sõnades, kes süüdistavad põhiseaduslikke institutsioone poliitika tegemises, ähvardavad poliitiliselt määratavate kohtunike näidetega või flirdivad täiesti avalikult Ungari ja Poola kohtureformide näidetega.

Poolat ja Ungarit peetakse pärast asjaomaseid kohtureforme just nimelt illiberaalseks demokraatiaks.[9] Sellised väljaütlemised lähevad otsesesse vastuollu Eesti põhiseadusliku korra alustaladega.

Debatt põhiseaduse muutmise üle pole seejuures ei võimatu ega põhiseadusevastane ning põhiseaduse endaga ka täiesti ette nähtud. Aga sellisel juhul tuleks see täpselt sellena ka sõnastada ning esitada programm, mida ja miks muuta tahetakse.

Poola ja Ungari on seejuures alarmeerivateks näideteks, kuidas põhiseaduslik kord võib muutuda mitteliberaalseks ka ilma otseste muudatusteta põhiseaduses, vaid olemasolevate kontrollimehhanismide õõnestamisega (kohtunike väljavahetamine poliitiliselt "sobivate" vastu; inimõiguste nägemine mitte universaalsete, vaid partikulaarsetena jmt).

Sellisest nn hiilivast põhiseadusliku korra muutmise soovist võib olla ka taotlus muuta termineid, mitte rääkida enam liberaalsest demokraatiast, vaid ainuüksi demokraatiast (aga sisuliselt ehk mitteliberaalsest demokraatiast ehk muutunud põhiseaduslikust korrast).

Kokkuvõtlikult tasuks nii õigusteadlastel endil, poliitikutel kui ka meedial selliste debattide kajastamisel olla pigem ettevaatlik põhiseaduslike institutsioonide ründamisel etteheidetega poliitika tegemisest. Ja tasuks mõista, et see on rünne Eesti Vabariigi põhiseadusliku korra vastu.

Meie liberaal-demokraatliku põhiseadusega kaitstud sõnavabadus, mis lubab selliseid etteheiteid teha, muidugi jääb, kuid tasuks mõelda, et vabadusega kaasneb ka vastutus ning väidete tegemisel on vastutus väite asjakohasuse ja tõelevastavuse eest nende esitajal.

Ja kuigi võiks arvata, et debatid Eesti põhiseadusliku korra aluste üle on juba aastakümneid tagasi peetud, tuleb igakordselt olla tähelepanelik nende jälgimisel ja vajadusel taas kord üle vaielda. Sest sõnadel põhiseaduse kohta on tähendus ja seda tasuks järgida ka poliitilise retoorika esitamisel.