20. jaanuaril oli viimane päev esitada tagasiside karistusseadustiku muutmise seaduse eelnõu väljatöötamiskavatsusele ehk nõusolekuseaduse VTK-le. Nõusolekuseaduse VTK järgi plaanitakse muuta karistatavaks ilma nõusolekuta või tahtevastane suguühe. Esimest neist nimetatakse jah- ja teist ei-mudeliks. Erinevus kehtiva karistusseadustiku (KarS) §-ga 141 seisneb VTK kohaselt selles, et nõusoleku puudumisele või tahtevastasuse väljendamisele ei pea lisaks esinema tingimusena vägivalda või kannatanu abitusseisundit.

Ka Tartu ülikooli õigusteaduskonna karistusõiguse osakond saatis justiitsministeeriumile oma arvamuse. Selles märkisime, et me ei saa vastata VTK-s esitatud küsimusele, kas eelistame vägistamiskoosseisu (KarS § 141) muutmisel jah- või ei-mudelit. VTK-s ei selgitata, milline karistusväärne tegu jääb kehtiva seaduse järgi karistuseta ning kuidas jah- või ei-mudel aitaks olukorda parandada. Järgnevalt toome täpsemalt välja VTK peamised puudused.

Iga kavatsus muuta mingi tegu karistatavaks või laiendada juba karistatava teo piire peab sisaldama eesmärgipüstitust. Kuid ainuüksi sellest ei piisa, tuleb selgitada ka seda, kas karistusõigus on sobiv eesmärgi saavutamiseks. VTK järgi on muudatuse eesmärk eelkõige tagada seksuaalkuriteo ohvrite parem kaitse ning viia karistusseadustik kooskõlla Istanbuli konventsiooni artikliga 36. Analüüsime neid eesmärke kriminaliseerimise kontekstis lähemalt.

Kriminaliseerimise protsess peaks algama karistusõigusliku probleemi määratlemisest. Muudatust karistusseadustikus õigustab olukord, kus mingi ühiskonnas karistusväärseks peetav tegu ei ole seaduse lünga tõttu karistatav. Sellele on VTK-s püütud rõhuda, kuid VTK-s ei ole välja toodud, millises osas on praegune vägistamiskoosseis ebapiisav.

VTK-s ei ole esitatud kohtupraktika analüüsi, millest nähtuks, et kohtud käsitlevad vägistamise koosseisu liialt kitsalt. Samuti ei ole välja toodud kaasusi, mille puhul ei ole kriminaalmenetlust alustatud või on kriminaalmenetlus lõpetatud, sest kehtiva seaduse järgi ei ole tegu hinnatav vägistamisena, kuid peaks olema.

Üks argument vägistamiskoosseisu muutmiseks on VTK kohaselt asjaolu, et see ei vasta Istanbuli konventsioonile. Tõuke kriminaliseerimiseks võib tõepoolest anda ka rahvusvaheline õigus. Kuid lünga tuvastamiseks tuleb esmalt analüüsida seda, kas riigisisese õiguse rahvusvahelise õigusega kooskõlla viimiseks tuleb üldse seadust muuta või täidab olemasolev kohtupraktika juba rahvusvahelise õiguse nõuded. VTK sellist analüüsi ei sisalda.

Tõstatatakse küll hüpotees, et süüdlast ei saa karistada vägistamise eest olukorras, kus ohver on hirmust vms tardunud ega hakka vastu, kuid jäetakse tähelepanuta, et sellised olukorrad on kohtupraktikas leidnud lahenduse. Nimelt tõlgendab riigikohus KarS §-s 141 sätestatud abitusseisundi mõistet viisil, mis hõlmab ka situatsioonipõhise abituse, sealhulgas tardumuse.

Kohtupraktika kohaselt ei eelda abitusseisundi ärakasutamine vägivallategu. Kannatanu on abitus seisundis, kui ta ei ole võimeline vastupanu osutama või toimunust aru saama. Hirmust tingitud vastupanuvõimetusena on käsitatav ka tardumine, mille puhul kannatanu on justkui halvatud ega ole seetõttu võimeline end kaitsma.

Kriminaliseerimiskavatsuse selgitamise korral ei ole keelatud viidata võrdlevat ka teiste riikide õigusele, eriti kui nad on sama konventsiooni osalised. Samal ajal on võrdleva käsitluse üks olulisi reegleid see, et seda tuleb teha igakülgselt ja kriitiliselt.

See tähendab seda, et muudatuse põhjendamiseks ei piisa üksnes tõdemusest, et riigid A, B ja C on sarnase muudatuse teinud. Käsitleda tuleb sedagi, millised on olnud muudatuse tagajärjed: kuidas on muutunud (kohtu)praktika ning milliseid edulugusid ja ka tagasilööke on süsteem kogenud. VTK-s on võrdlev käsitlus poolik, kuna on toodud üksnes teave selle kohta, millised riigid milliseid muudatusi on teinud.

VTK-st jääb kõlama idee, et ohvritele parema kaitse tagamiseks tuleb muuta ühiskonnaliikmete ja menetlejate (politsei, prokuratuur, kohus) hoiakuid. Ohvrite parem kaitse on kindlasti legitiimne eesmärk karistusõiguse laiendamiseks. Siiski tuleb selle eesmärgi püstitamisel hinnata karistusõiguse sobivust seda täitma.

Kas ohvrite kaitset on plaanitavate muudatustega karistusõiguses üldse võimalik saavutada? Kas puuduvad karistusõigusest leebemad meetmed ohvrite kaitsmiseks? VTK-st ei nähtu, mis muutuks kannatanute jaoks paremaks võrreldes kehtiva õigusega.

Menetlejate hoiakute muutmine on seotud eelkõige nende koolitamisega, millist vajadust VTK-s ka tunnistatakse. Menetlejate koolitamine seostatakse seal aga jah- või ei-mudelile üleminekuga. Aga miks ei ole menetlejaid koolitatud seni? Menetlejaid tuleb areneva kohtupraktikaga pidevalt kursis hoida.

Koostöös teadlastega on võimalik koguda andmeid kogu süsteemi, sh ka politseipraktikast, et märgata ebakõlasid ja neid juhendamise ja koolituste kaudu kõrvaldada. Menetlejatele võib pakkuda koolitusi ohvrite kohtlemise jms valdkonnas, mis on seaduse tõlgendamise oskuse kõrval väga oluline aspekt tagamaks menetluses ohvrite kaitset. Miks kõik see on senini tegemata ja seisab KarS § 141 muudatuste taga?

VTKs-s on rõhutatud ka hoiakute ja veendumuste muutmisele seksuaalvägivalla osas. Nüüd tuleb küsida, kas karistusõigus on selleks üldse sobiv vahend. Laialdaselt on levinud eksiarvamus, et karistusõiguse mõju inimkäitumisele on üksühene: kui muuta tegu karistatavaks, siis inimesed hoiduvad sellest.

Tõsi on, et karistusõigusel on mingi regulatiivne toime, kuid arvukate uuringute kohaselt mõjutab käitumist eelkõige vahelejäämise ja karistamise tõenäosus. Lisaks peab karistusõigusnorm omama heakskiitu ühiskonnas. See tähendab seda, et üldsusel peab olema tunnetus, et tegemist on hukkamõistetava ja karistamist väärt teoga. Kui sellist tunnetust ei ole, on tulemuseks mõistmatus ja vastuseis.

Karistusõigus ei kujunda ühiskonda, vaid ühiskond karistusõigust ning sellest lähtudes ei ole karistusõiguse ülesanne ühiskonda informeerida, hoiakuid muuta jne. Karistusõigus leiab ühiskonnast keelu eest ning muudab selle rikkumise karistatavaks.

Lisaks tuleb arvestada, et karistusõigus on viimane abinõu (n-ö ultima ratio), mida tuleb rakendada siis, kui muud sotsiaalse kontrolli mehhanismid ei ole piisavad. Vaatamata sellele, et ühiskonnas paistab kohati valitsevat meeleolu, et kui mingi tegu kriminaliseerida, siis on probleem lahendatud.

Ühelt poolt mõjub mitte ainult kriminaalkaristus, vaid selle kohaldamisele eelnev kriminaalmenetlus süüdistatavale äärmiselt represseerivalt. Teiselt poolt, kui iga eksimus viiks kriminaalkaristuseni, kaotaks see ühiskonnas oma tähenduse, saaks marginaliseeritud. Ja isegi kui seda ei juhtuks, halvaks liiga palju karistusõigust inimeste otsustusvabaduse, -valmiduse ja -julguse.

Seega tuleb ühiskonnaliikmete veendumuste ja hoiakute muutmiseks kasutada eelkõige muid, sageli õigusväliseid hoobi. Nende rakendamist käesoleva VTK keskpunktis oleva probleemi lahendamiseks saab Eesti ühiskonnas hinnata pigem tagasihoidlikuks.

Kui ühiskond ei ole valmis kaasajastama isegi koolis pakutavat seksuaalharidust, siis kuidas saab oodata, et sirguksid ühiskonnaliikmed, kes üksteise piire austaksid ja söandaksid omavahel enne seksuaalvahekorda asjad selgelt läbi arutada?

Soov muuta ühiskonnaliikmete hoiakuid on viinud selleni, et kriminaliseerida soovitakse nõusolekuta või tahtevastane seksuaalvahekord. Kas see saabki olema uus KarS § 141 sõnastus? Mis on vahet nõusoleku puudumisel ja tahtevastasusel, mis on oma olemuselt sünonüümid, kuna tahtevastasus tähendabki nõusoleku puudumist?

Kas need mõisted jäetakse kohtupraktika sisustada? Kui need jäetakse kohtupraktika sisustada, siis kuidas peaksid ühiskonnaliikmed aru saama, mis on karistusõigusega karistatav ja mis mitte? Kuidas hakatakse tõendama tahtevastasust või nõusoleku puudumist olukorras, kus puudus vägivald või abitusseisund (sh tardumus)? Ja jõuamegi ringiga tagasi küsimuseni: millised on üldse need olukorrad, kui praegu kehtiv KarS § 141 ei ole piisav?

Väga põhjendatud on tegeleda seksuaalvägivalla probleemiga. Me ei vastusta jah- ega ei-mudelit, kuid oleme mures selle pärast, et tugevaid emotsioone tekitavas valdkonnas langetatakse otsus analüüsimata ja emotsioonipõhiselt.

Kui kriminaliseerimine tehakse ilma analüüsita, siis riskitakse paljuga. Algselt hea idee võib praktikas muutuda ahastuseks, kui avastatakse, et loodud on koosseis, mis ei täida soovitud eesmärki, kannatanute kaitset. Karistusõigus ei hari inimesi ega suuna menetlejaid muutma oma suhtumist ohvritesse, sellega tuleb tegeleda hoopis kulukamate ja individuaalsemate meetmetega.

Samuti tuleb arvestada, et tõendamiskoormus jääb lähtuvalt põhiseaduses sätestatud süütuse presumptsioonist ikkagi politseile ja prokuratuurile. Karistusseadustiku muudatus ei mõjuta seda, kuidas toimub kriminaalmenetluse käigus tõendite kogumine kuriteo kohta. Nimetatud asjaolu nenditakse ka VTK-s.

Ka karistusseadustiku muudatuste kohaselt ei pea kahtlusalune tõendama, et nõusolek oli olemas, vaid seda peab nagu praegugi tegema menetleja. Menetlejale oluliseks tõendiallikaks on kannatanu, kellelt on vaja uurida sündmuse üksikasju. Keerukust lisab seegi, et nõusolek võib olla antud ka konkludentselt, st tuleneda inimese käitumisest. Jah-mudel ei tähenda, et seksuaalvahekorrale peaks eelnema suuliselt selgelt väljendatud nõusolek kasutades sõnastust, et olen valmis seksiks.

Kuna pidime andma arvamuse VTK-le, mis rõhutas, et muudatustega minnakse edasi igal juhul, tegime ettepaneku, et paralleelselt töötataks välja nii jah- kui ka ei-mudeli põhine lahendus. Siiski rõhutasime, et seadusandjal tuleks põhjendada ka kriminaliseerimisvajadus ning näidata, et ainsad võimalikud lahendused on jah- või ei-mudel.

Küsimus ei ole üksnes konkreetses VTK-s, vaid laiemalt selles, kuidas kriminaliseerimine toimub. Kriminaliseerimine ei ole imerohi ühiskondlike probleemide lahendamiseks. Kui midagi on valesti, ei piisa lihtsalt kuriteokoosseisude muutmisest või karistuste karmistamisest.

Esmalt tuleb küsida, millist probleemi soovitakse lahendada. Kas on olukord, kus karistamisväärne tegu jääb karistuseta, või peitub probleem hoopis mujal, näiteks tõendite kogumise keerukuses või kannatanu jaoks liialt kurnavas protsessis?

Kui ei määratleta selgelt, milline praegu mittekaristatav käitumine peaks olema kriminaliseeritud, on võimatu luua uut või muudetud kuriteokoosseisu, sest puudub arusaam, millistele nõuetele see peab vastama. Põhjalik analüüs tagab õiglasema ja tõhusama karistusõiguse ning seeläbi ka parema kaitse kannatanutele. Läbi mõtlemata seadus aga ei lahenda probleeme, vaid loob neid hoopis juurde.