Viimasel ajal on kõlanud ettepanekuid leppida seaduse tasandil kokku, et vägistamine on juba see, kui vahekord toimub ühe osapoole selge nõusolekuta. Julgesin avaldada selle ettepaneku suhtes mõningast skeptilisust.

Selle muudatuse näol ei oleks tegemist võluvitsaga, mis lihtsustaks süüdlaste ehk siis tahtevastasesse vahekorda astuja vastutusele võtmist. Teiste riikide sellekohane kogemus on täiesti olemas ning paraku mitte just eriti julgustav, vähemalt minu hinnangul.

Lähtudes põhimõttest, et tark õpib teiste, rumal aga enda vigadest, pidasin vajalikuks mõningatele suure tõenäosusega esile kerkivatele valupunktidele oma arvamusloos vihjata, kui ka Eesti seadusandja peaks vajalikuks valida selline tee.

Pärast loo avaldamist kirjutas mulle kolleeg, kes tänas mind teema käsitlemise eest valdkonnas, milles "paljud sõna võtta ei soovi".

Esmapilgul tundus selline sõnastus kummaline. Olin ju pelgalt kirjeldanud mõningaid kohtumenetluses (ja meie põhiseaduses) kehtivaid alustõdesid ning teiste riikide praktikat, kuid kirjas vihjatud tegelikkus sai mu peatselt kätte.

Näiteks tunnistas üks tuntud isik sotsiaalmeedias, et pelgalt minu nimi toob talle okse kurku ning teine arutelus osaleja, kes on äsja lõpetanud TÜ õigusteaduskonna, tuvastas mul elementaarsete õigusteadmiste puudumise ning sedastas, et tekst on "täielik jamps ja demagoogia" ning kohati on tegemist suisa lausvaletamisega ("Sven Anton: vägistamise kui kuriteo määratlemine", Postimees).

Ma ei hakka ükshaaval tegelema nende (õiguslikult kohati ka suisa piinlikult ekslike) väidetega, mis nii artiklis kui ka internetiavarustes esitati, maht lihtsalt ei võimaldaks. Teema täiendavaks avamiseks ütleksin siiski veel järgmist.

Et muudatustele (seksuaal)karistusõiguses tuleb mõelda ja vajadusel neid ka teha, on väljaspool vaidlust. Konkreetsel ajal ja konkreetses kohas kehtiv seadus peab vastama ühiskondlikele vajadustele, eks ta on oluline osake sellest üldisest orgaanikast, mis meid toimivaks kogumiks lõimib.

Küsigem: kus me oleme, kui räägime vägistamiskuriteost Eesti kehtivas seaduses. Selleks, et võtta inimene vastutusele teise isiku seksuaalse enesemääramise vaieldamatult rängas rikkumises, peab olema tuvastatud järgmine:

1. suguühendus, mis on ühe osapoole jaoks tahtevastane;
2. selle vastanduva tahte (ei ütlemise või ka lihtsalt mõista andmise, kui soovite vähem juriidilist sõnastust) ületamine kas vägivallaga või kasutades ära kannatanu abitusseisundit.

Need on kaks asja, mille abil (vägivald) või mida ära kasutades (kannatanu abitusseisund) on kuriteo toimepanijal võimalik kannatanu tahtmisest mööda vaadata, see vajadusel murda ning peale suruda enda soovid ja eesmärgid (ehk siis seksuaalvahekord).

Oponentide hinnangul on need tunnused (vägivald, abitusseisund) aga ebamõistlikud ning "kitsendavad", need tuleks seadusest kaotada, et saavutada kannatanu huve silmas pidades õige ja õiglane tulemus. Julgeksin sellele ettepanekule jätkuvalt vastu vaielda ning selgitaksin järgnevalt, miks.

Abitusseisund tähendab sisuliselt kaitsetust

Eeldan, et vägivalla mõiste sisustamine ei valmista ka juurakaugele inimesele erilist raskust – selleks on löömine, kägistamine, teatud puhkudel ka jõuline kinnihoidmine või ükskõik millisel muul moel füüsiliselt haiget tegemine, aga ka ähvardamine, kui lubatakse tekitada tervisekahjustus või varaline kahju.

Kusjuures, kui rääkida ähvardamisest, siis see ei pea kindlasti olema n-ö selgesõnaline. Eks mõista andmisi, mis kõik juhtuda võib, kui inimene ei käitu nii, nagu üks osapooltest soovib, on praktikas tulnud ette ikka äärmiselt erinevaid ning julgeks kinnitada, et kohtupraktika hõlmab neid olukordi pigem laialt (kohati ehk liigagi) kui kitsalt.

Teatud asjaoludel on praktikas loetud vägivallaks isegi kannatanule ähvardava pilguga otsa põrnitsemine, rääkimata siis telefonikõnedest, millega lubatakse muutuda kellegi kõige hirmsamaks õudusunenäoks või "soovitatakse" olla liikluses ettevaatlik.

Teine võimalus, mis võiks praegusel hetkel ehk isegi suuremat tähelepanu pälvida, on kannatanu abitusseisund, mida ära kasutades kurjategija enda eesmärgi saavutab.

Juriidilistes terminites väljendudes on tegemist määratlemata õigusmõistega, mille täpne sisu ja ulatus on mõeldudki pandama paika ja fikseeruma alles kohtupraktikas, täpsemalt üksikjuhtumite kaupa. Seadus peab olema paindlik, et reageerida eriilmelistele elulistele situatsioonidele, sellest ka vajadus n-ö ujuvate ehk rangelt määratlemata mõistete järele.

Minu hinnangul peaks abitusseisundi ärakasutamise tunnus katma olukorrad, mis reformile üles kutsujad enda argumentides selle vajalikkust põhjendades näidetena toovad (nt kannatanu kangestumine, suutmatus vastupanu osutada, uimastamine jne).

Julgen väita sedagi, et see tunnus on meie seaduses sõnastatud ja kohtupraktikas oluliselt laiemalt mõtestatud kui neis riikides, mida tuuakse eeskujuna, kui räägitakse vajadusest meie seksuaalkaristusõigust reformida (näiteks Saksamaa, Hispaania; vt detailsemalt Mario Truu, Valikuliselt karistusseadustiku § 141 tõlgendamise probleemidest, Juridica 2016/5, lk 323-329).

Nii võib ohver olla abitusseisundis olukorrast johtuvalt (näiteks silmitsi seismine endast tugevama ründajaga), füüsilisest eripärast tingitult (hiljuti oli kohtus juhtum, kus kannatanu oli mõningasest liikumisvaegusest tingituna abitusseisundis) või siis tulenevalt psüühilistest eripäradest, olgu need siis püsivat laadi (vaimne puue), ealised (alaealisus) või konkreetsest olukorrast tingitud (raske joove, aga ka uimastamine nn korgijoogiga vms).

Eriti oluline on toonitada, et selline abitusseisundi defineerimine toimub ka kohtus. Juba 2007. aastal otsustas riigikohus, et abitusseisund on olukord, kus kannatanu ei suuda vastupanu osutada või loobub sellest füüsilise allajäämuse või psüühilise takistuse (nt hirmu) tõttu. Kusjuures piisab sellest, kui kannatanu vastupanu näib objektiivsele kõrvaltvaatajale (sh hiljem kohtule) lootusetu ning kolmandatelt isikutelt pole võimalik abi saada (riigikohtu kriminaalkolleegiumi 15.10.2007. aasta otsus nr 3-1-1-25-07).

See natuke raskepärane jutt tähendab suhteliselt lihtsat asja: abitusseisund tähendab sisuliselt kaitsetust. Selle riigikohtu otsuses väljaöeldu kiiluvees on kujunenud ka edasine praktika – kaitsetuseks on loetud rasket joovet, magamist, kinnihoidmist, uimastamist, halvavat hirmu, kõrvalist/eraldatud kohta, füüsilist/vaimset puuet või muud isikulist eripära jne.

Siinkohal küsiks, millised on need elulised juhtumid, mis sellest suhteliselt tihedast sõelast n-ö läbi kukuvad ehk karistamata jäävad, kuigi inimlik õiglustunne nõuaks konkreetsel juhtumil seaduse karmi kohaldamist?

Nagu öeldud, midagi sellist, mida meie praeguse seaduse sõnastus "kinni ei püüaks", ettepanekute tegijad minu hinnangul esitanud ei ole. Seejuures julgen arvata, et meie seadus hõlmab ka olukordi, mis näiteks Saksamaal kaetud ei olnud ning mis ühe argumendina tingisidki lõppastmes seaduse muutmise.

Jutt on genitaalsete piirkondade ootamatust/üllatuslikust haaramisest, mille toimepanijaks olid valdavalt noored immigrantidest mehed ööklubides ja avalikel üritustel. Ma ei näe ühtegi põhjust, miks määratlemata õigusmõiste abitusseisundi näol ei peaks neid olukordi hõlmama.

Ehk siis ei ole mõtet viidata teistele riikidele kui eeskujule, teadmata ja teadvustamata, milline on meie enda seadus ja praktika.

Heaks näiteks ongi Hispaanias menetluses olev eelnõu, mille kohaselt on seksuaalvahekorraks vajalik mõlema osapoole nõusolek, vastasel korral loetakse tegu vägistamiseks ("Lea Danilson-Järg, Kuidas lepitada Ilvestit ja Hennot?", Postimees). Väide vastab tõele. Õige on seegi, et konkreetseteks seadusemuudatusteks annavad tihtilugu tõuke konkreetsed süümenetlused, milles ühiskonna silmis satuvad konflikti teo väline ja sisuline räigus ning sellele kohtus antav hinnang.

Erandiks ei olnud asjade kulg ka Hispaanias. Seal sai paljuski määravaks 2016. aastal toimunud seksuaalrünnak, kus Pamplonas toimunud traditsiooniliste pidustuste käigus viisid viis meesterahvast 18-aastase tütarlapse trepikotta, olid seal temaga korduvalt vahekorras ning ka filmisid seda kõike.

Kuna ohver ennast füüsiliselt ei kaitsnud ("ei olnud löömist ega ka mitte ähvardamist"), leidis kriminaalasja menetlenud esimese astme kohus, et tegemist ei olnud mitte vägistamise, vaid nn ärakasutamiskuriteoga (mille eest mõisteti meestele üheksa aastat vangistust; vägistamiskoosseisu sanktsioonid on mõnevõrra rangemad).

Järgnesid ulatuslikud ühiskondlikud protestid (ainult "jah" tähendab "jah"), ning Hispaania seadusandjal kulus viis aastat, et tulla välja seaduseelnõuga (poliitilises plaanis oli vajalik vasakpoolse valitsuse võimuletulek). Selle veel jõustumata kava kohaselt kaotatakse ära erisus ärakasutamiskuriteo ja vägistamiskuriteo vahel – seksuaalrünnakud on eelnõu kohaselt vägistamised vaatamata sellele, kas ohver end selle käigus kaitses või laskis asjal toimuda lähtuvalt teda vallanud hirmust.

Lisaks reformitakse eelnõuga Hispaania kohtumenetlust ehk vältimatu ei ole enam ohvri ja teo väidetava toimepanija silmast-silma seismine kohtusaalis, teatud juhtudel võimaldatakse anda ütlusi ka nt eraldi ruumist.

Kõrvutades nüüd Hispaania seadusandja plaane ja meie juba kehtivat seadust julgen arvata, et hispaanlased soovivad reformi tulemusel jõuda sinna, kus meie juba oleme.

Meie seaduse kohaselt olnuks kirjeldatud rünnak klassikaline abitusseisundi juhtum, kus ohver loobus mõttetust vastupanust enda säästmise nimel, seega tema tahe murti ning pandi toime vägistamine (KarS § 141). Ja meie menetlusseadus tunneb ka võimalust viia ülekuulamine läbi teisiti, kui ainult teo väidetava toimepanijaga kohtusaalis silmitsi seistes (KrMS § 69). Miks murda Eestis sisse lahtisest uksest?

Ja muide, kaebemenetluse tulemusena jõudis ka Hispaania kõrgema astme kohus seisukohale, et esimese instantsi kohus on seaduse tõlgendamisel eksinud ning tegemist oli siiski vägistamisteoga. Aga see ei huvitanud mõistagi enam kedagi.

Tuleb anda toimunule üldhinnang

Siinkohal jõuamegi aga kohta, kus peitub asja tegelik tuum ja eesmärk. Ega ettepanekute tegijad seda ju varjagi; soov on saada süüdimõistmine kohtus kuidagi lihtsamaks.

Naistearstid Kai Part ja Made Laanpere (Tartu Postimees, 18.06.2021) ning Postimehe arvamustoimetaja Lea Danilson-Järg (Postimees, 1.07.2021) ütlevad suhteliselt otseselt, et seadusemuudatuse peamiseks eesmärgiks oleks muuta senises kriminaalmenetlusõiguses kehtivat tõendamiskoormise jaotust. Süüdistatav ise peaks tõendama, et seksuaalvahekorraks oli teise osapoole nõusolek ehk ta peaks hakkama tõendama enda süütust.

Avaldatud on ka arvamust, et kui selline seadusemuudatus ette võtta, peavad mehel olema edaspidi ette näidata tõendid naise nõusoleku kohta, kui ta tahab pääseda vägistamissüüdistusest. Teiste riikide kogemus viitab, et sellised lootused ei ole määratud täituma.

Need ei ole täitunud seal ega saa realiseeruda ka Eestis. Sellele on takistuseks nii meie kehtiv menetlusseadus (KrMS § 7), põhiseaduse § 22 kui ka Euroopa Inimõiguste ja Põhivabaduse Kaitse Konventsiooni art 6, mille tuum on sama: keegi ei ole kriminaalmenetluses kohustatud tõendama enda süütust ning kedagi ei tohi käsitada süüdiolevana enne, kui korrakohases menetluses on tõendatud vastupidine ehk isiku süü. Süü tõendamisega peab hakkama saama prokuratuur ning temal ei ole peamise tõendiallika otsimisel reeglina vaadata aga mitte kellegi kui kannatanu poole.

Nii paradoksaalne kui see ka ei ole, ei too olukord, kus tõendada on kohtus justkui vähem (ei vägivalda, ei abitusseisundit, ainult tahtevastasus), tegelikkuses kaasa väiksemamahulist kohtumenetlust ning tõenduslikult lihtsamat protsessi. Pigem on riikides, kes seda teed on läinud, leidnud aset vastupidine: kannatanut küsitletakse toimunu kulgemise jne osas detailsemalt kui kunagi enne.

Kindlasti ei toimu aga mingitki laienemist võimalike tõendite ringis, mida isiku süüküsimuse lahendamisel saab kasutada, nagu seda optimistlikult leiab jurist Anton, viidates suguühtele eelnenud ja järgnenud sündmustele, mida justkui saaks hakata kasutama, kui meie seadust reformida.

Arvamus, et sellised tõendid juba praegu kasutamist ei leia, on sügavalt ekslik; tegemist on n-ö klassikalisse tõendiarsenali kuuluvate asjaoludega, meie kohtumenetluslikus reaalsuses tihtilugu ehk isegi peamiste nüanssidega, mida vajadusel ja võimalusel äärmise põhjalikkusega käsitletakse (vägistamiskuriteo kontekstis riigikohtu kriminaalkolleegium juba 10.04.2006. aasta otsuses nr 3-1-1-12-06). Seda teab kinnitada igaüks, kes on meie süüteomenetlusega natukenegi kursis, väljapakutud vägistamise mõiste muutmine ei annaks võimalike tõendite hulgas absoluutselt mitte midagi juurde.

Seega hindamaks, kas vahekord oli konsensuslik või mitte, tuleb anda toimunule üldhinnang, nagu juristidel on tavaks öelda. Seda kinnitavad ka need, kes Hispaanias reformi teostavad. Ilmselgelt ei tähenda seal valitsusele esitatud seaduseelnõu seda, et nõusolek vahekorraks peab "jah" ütlemise näol olema verbaalselt kõlanud (kuigi mulle tundub, et meie reformidele üles kutsujad sellisest eeldusest justkui lähtuvad).

Eelnõu seletuskirjas antakse teada, et "lähtuda tuleb sellest, et nõusolek vahekorraks on olemas, kui seda väljendatakse tegudega, mis konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades isiku tahte selgelt arusaadavaks teevad".

Eelnõu koostamisel osalenud jurist Patricia Faraldo Cabana on selgitanud, et kindlasti ei oota seadusandja ka nüüd suusõnalist nõusolekut, arvesse tuleb võtta näiteks kehakeelt, mille näitena toob ta olukorra, kus "isik on alasti, võtab vahekorrast aktiivselt osa ning ilmselgelt olukorda naudib".

Kui aga ohver "nutab, lebab nagu täispuhutav nukk ning ilmselgelt mingit naudingut ei väljenda, siis pole ka nõusolekut". Need on suhteliselt ilmselged olukorrad, kuid on alust karta, et sedavõrd lihtsalt me siiski ei pääseks.

Miks ei pääseks? Siinkohal tasuks viidata muredele, mida kirjeldavad Saksa kolleegid, seistes silmitsi aastal 2016 muudetud seadusega ning seejärel kohtumenetluses esile kerkivate küsimustega. On kummastav, kuid nende kogemus näitab, et tihtipeale ei olegi selle muudetud seaduse kontekstis nii lihtne eristada vägistamist kui kuritegu ning sotsiaalselt (veel) aktsepteeritavat käitumist/ärarääkimist/võrgutamist (olles seega jõudnud olukorda, kus kõigi raskuste kiuste on seksuaalvahekorra detailid tõendatud).

On mõistagi olukorrad, kus ülemääraseid küsimusi ei teki (ohver ütleb ei, nutab, püüab teist eemale tõrjuda), kuid elu pakub paraku ka olukordi ning suhtekonstellatsioone, kus piiri tõmbamine ei olegi nii lihtne.

Ja nii arutataksegi Saksamaa kohtutes täie tõsidusega, kas saab rääkida kriminaalkuriteost, kui armukese tungival pealekäimisel võtab naisterahvas töökoha kohvinurgas korraks suhu meesterahva suguelundi, kuigi on kohtumise alguses teada andnud, et ta seda teha ei soovi.

Lahendatakse ka küsimust, kas vastastikusel kokkuleppel alanud seksuaalvahekord peab lõppema "kui selline tervikuna", kui ühele partneritest ei sobi rinnast ja kõhupiirkonnast hammustamine, mida ta ka ütleb, või puudutab see "ei" ainult neid nn kaasnevaid asjaolusid (hammustamist). See vajab aga juba konkreetse partnerlussuhte ning seksuaalse läbikäimise tavade põhjalikumat käsitlemist kohtumenetluses ehk sisenemist magamistuppa, kui lihtsas keeles välja öelda.

Muide, kuidas hinnata õiguslikult läbikäimist prostituudiga, kes ilmselgelt just ei ihka vahekorda konkreetse partneriga, kuid teeb seda siiski majanduslikel kaalutlustel – on see suguühendus vaatamata tahtevastasusele ehk siis vägistamine? (vt nt Elisa Hoven, Das neue Sexualstrafrecht – Ein erster Überblick, NStZ 2020, 578 jj). Loodetavasti on seadusemuudatuse väljapakkujatel vastused olemas.