Sõrm ja Härginen: kiirtestide hankesse ei pidanudki rohkelt pakkujaid kaasama

Hankereeglid ei nõua ka praegu, et kiirtestide hankesse oleks tulnud kaasata rohkelt pakkujaid, kirjutavad Mario Sõrm ja Kadri Härginen.
Möödunud aasta sügisel langes haridus- ja teadusministeeriumile (HTM) üsna ootamatult sülle kohustus hankida koolidesse Covid-19 kiirteste. Valitsus otsustas mõnepäevase "etteteatamisega", et HTM peab alates 1. novembrist 2021 ehk koheselt pärast koolivaheaja lõppemist, korraldama laste ja vaktsineerimata õpetajate kiirtestimise koolis kaks korda nädalas. Riigil endal selleks aga kiirteste varuks ei olnud.
Kiirtestimise vajadus koolides võis olla riigile küll varasemalt ettenähtav, kuid ilmselt ei näinud HTM ette, et peab viie päevaga kiirtestid soetama. Õiguslikus mõttes tekkis HTM-il seega ülekaalukast avalikust huvist tulenev äärmine vajadus: kontaktõpe koolides pidi säilima, selle täitmiseks oli hädavajalik õpilasi ja õpetajaid testida, kuid vajalikus koguses teste riigil ei olnud. Seda olukorda oli ilmselgelt aga vaja ülikiirelt lahendada.
Parema planeerimisega oleks tõenäoliselt saanud seda probleemi vältida, kuid uue semestri lävel polnud viie päevaga võimalik varasemaid planeerimisvigu enam kuidagi heastada. Seetõttu haaras HTM koheselt otseses ja kaudses mõttes telefonitoru, kontakteerus ühe pakkujaga ning sõlmis selle pakkujaga hankelepingu kiirtestide soetamiseks. Riigihanke keeles korraldas HTM seega väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse ühe pakkujaga.
Sellest lahvataski sel nädalal lõppakordi saanud kiirtestide skandaal, kuna arusaadavalt pidasid teised kiirteste pakkuvad ettevõtjad ebaõiglaseks, et HTM pöördus üksnes ühe pakkuja poole ning sõlmis temaga "salaja" hankelepingu mitmete miljonite eurode väärtuses.
Avalikult kättesaadava teabe valguses ei olnud õiguslik küsimus aga mitte selles, et HTM väljakuulutamiseta hanget kasutas, vaid hoopiski see, et HTM ei kutsunud sellesse hankesse rohkem pakkujaid.
Nagu rahandusministeeriumi järelevalve ning ka prokuratuur nüüdseks on järeldusele jõudnud, puudub mistahes hankijal kohustus sellises olukorras mitme pakkuja poole pöörduda ja niimoodi konkurentsi tekitada.
Tegemist pole riigihankevaldkonna ekspertidele uue teadmisega, sest väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust, mida HTM kiirtestide ostmiseks kasutas, on sellisel viisil Euroopa Liidu riigihankeõiguses reguleeritud juba aastast 1971.
Kiireks kasutamiseks mõeldud menetlus
Üks kolmest alusest, mil hankija võib kasutada väljakuulutamiseta hanget, on juba eespool kirjeldatud olukord, milles hankijal on ettenägematu sündmuse tõttu kiireloomuline ja äärmine vajadus ning see ei võimalda tal järgida mõne muu avatuma menetluse tarbeks seaduses ette nähtud miinimumtähtaegu.
Riigihangete seadus näeb ette miinimumtähtajad pakkumuste esitamiseks, mis oleks kiirtestide hanke näite varal olnud 15 päeva. Lisaks sellele tähtajale tuleb enamikes riigihanke menetlustes arvestada ajaga, mis kulub pakkumuste kontrollimiseks, otsuste tegemiseks ja vormistamiseks ning seaduses sätestatud 14-päevaseks ooteajaks, mille jooksul ei ole lubatud lepingut sõlmida. Seega kulub enamikes riigihangetes lepinguni jõudmiseks minimaalselt 40-50 päeva.
Seevastu võimaldab väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus – vähemalt nii nagu see on seaduses kirja pandud – pidada ühe pakkujaga läbirääkimisi ja sõlmida seejärel hankelepingu. Sealjuures ei näe seadus ette, et ühe pakkujaga läbirääkimiste korral tuleks võtta pakkumusi, vormistada otsuseid või kohaldada ooteaega.
Piltlikult võimaldab seadus hankijal ja pakkujal istuda laua taha, pidada läbirääkimisi ja lüüa käed. Selles seisnebki väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse üks peamine eelis – võimalus jõuda hankelepinguni kiiresti.
See menetlus ei eelda konkurentsi tekitamist
Kui lähtuda riigihangete seaduse tekstist, siis ei tulene väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlust reguleerivatest sätetest kohustust pidada läbirääkimisi mitme pakkujaga. Nii sätestab riigihangete seaduse § 72, et ettepaneku läbirääkimiste pidamiseks võib esitada ühele või mitmele ettevõtjale. Ka muud seaduse vastava jaotise sätted viitavad üheselt, et menetlusse võib kaasata ühe või mitu pakkujat, kuid kohustust mitme pakkuja kaasamiseks ei ole.
Ka riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandes on märgitud, et läbirääkimiste pidamise ettepanekut ei pea tegema kõikidele sellistele ettevõtjatele, kellel on hankelepingu nõuetekohaseks täitmiseks eeldatavalt piisav kvalifikatsioon.
Võõrkeelses kirjanduses on samuti sageli välja toodud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse näol on tegemist sisuliselt võimalusega sõlmida otseleping, mille kasutamist piiravad aga ranged eeldused (näiteks, et erakorraline kiire vajadus on tõeline ning et see pole aset leidnud hankija enda hooletuse tõttu).
Eesti haldus- ja kohtupraktikas on tekkinud arusaam, et väljakuulutamiseta menetlusse tuleb üldjuhul kaasata mitu pakkujat, sõltumata põhjusest, miks hankija sellist hankemenetluse liiki kasutab. Mitmed argumendid räägivad sellisele haldus- ja kohtupraktikale vastu, mis nõuab, et väljakuulutamiseta menetluses tuleb nui neljaks konkurentsi tekitada.
Nagu juba eespool välja toodud, on väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamine lubatud üksnes väga erandlikel asjaoludel. Olukorras, milles seadusandja on juba menetluse kasutamise võimalusi väga ulatuslikult kitsendanud, piirab juba see avaliku huvi võimalikku kahjustamist, mis võiks otselepingu kaudu tekkida.
Lisaks on väljakuulutamiseta menetluses konkurentsi tekitamise kohustus vastuolus ka menetluse kasutamise ajendiga. Kui väljakuulutamiseta menetlust kasutatakse selleks, et on äärmine vajadus jõuda kiireloomuliselt lepinguni, siis on selle menetluse kasutamise ajend menetluse kiirus.
Kiiruse huve ei teeni aga kohustus kaasata menetlusse võimalikult suur arv pakkujaid, sest sellega menetluse kestus arusaadavalt pikeneb. Koroonapandeemia algsel tipphetkel, mil ventilaatoreid ja maske polnud sisuliselt saada, oli ka viis minutit läbirääkimisteks ja mõtlemiseks liiga pikk aeg. Selle aja jooksul oli kaup juba ära lubatud teisele hankijale, kes oli nõus kohe lepingut sõlmima.
Konkurentsi tekitamise nõudmisel tekiks seega sisuliselt äraspidine olukord, kus EL-i ja Eesti seadusandjad lubavad küll erandlikult kiire vajaduse tõttu ühe pakkujaga lepingu sõlmida, kuid kaasavad ikkagi konkurentsi, mis võtab aega. See nullib sellise menetlusliigi mõtte täielikult.
Olgu öeldud, et koroonaajal Euroopa Liidu üleselt tehtud ventilaatorite ja muude meditsiiniseadmete hanked viidi läbi täpselt sama menetlusliiki kasutades. Ühtlasi on Euroopa Komisjon koroonaajal välja antud juhendis pidanud riigihangete vaates parimaks tööriistaks kiirete erakorraliste asjade ja teenuste ostmisel just sedasama väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust. Eraldi on mainitud sedagi, et kui on teada, et lepingu suudab täita vaid üks pakkuja, on hankijal õigus üksnes selle pakkuja poole pöörduda.
Mõistagi võib argumenteerida, et ebaõiglane on see, kui hankija, teades, et tema soovitud kaupa pakuvad mitu pakkujat, pöördub väljakuulutamiseta menetluse raames ainult ühe pakkuja poole. Seadus praegu sellist "ebaõiglust" siiski kuidagi ei keela ja ühe pakkuja poole pöördumise lubamine näibki olema olnud nii EL-i ja sellest tulenevalt ka Eesti seadusandja tahe.
Niisiis on haldus- ja kohtupraktika pinnalt võetud suundumus väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses konkurentsi tekitamiseks meie hinnangul vastuolus selle menetluse mõtte ja eesmärgiga. Mida enam ajamahukaid kohustusi hankijale selles menetlusliigis seatakse, seda vähem on mõtet ja tolku väljakuulutamiseta menetlust üldse kasutada.
Olgem ausad, kui väljakuulutamiseta hankes on üleüldine kohustus konkurentsi tekitada, siis on hankijal lihtsam avatud hankemenetlus välja kuulutada ja mitte korraldada väljakuulutamiseta menetlust. See ei saa olla olnud seadusandja eesmärk ja võib olla vastuolus kaalukate avalike huvidega siis, kui hankijal on tõepoolest vaja kibekiiresti midagi hankida ja avatud menetluseks aega ei ole.
Tuleb seega tõdeda, et ei rahandusministeeriumi ega ka prokuratuuri poolt menetluse lõpetamine polnud riigihanke õiguse vaatenurgast üllatav. Üllatavaks saab seega pidada üksnes nende menetluste alustamist.
Mario Sõrm ja Kadri Härginen ei esindanud ega esinda kiirtestide menetlustes ühtegi selle osapoolt.
Toimetaja: Kaupo Meiel