Erakond Isamaa on teinud ettepaneku kriminaliseerida avalikult vaenuliku sümboolika kasutamine, kui seda on tehtud eesmärgiga avaldada toetust Venemaa Föderatsiooni sõjategevusele Ukrainas.

Kriminaliseerimine eeldab hoolikalt läbi mõeldud, kaalutletud ja ratsionaalset otsustust. Kriisisituatsioonis või suure ajalise surve tingimustes on sellistele kriteeriumidele vastavaid otsustusi väga raske teha, sest kõige olulisem tundub kiiresti ja jõuliselt reageerida ning karistusõigus näib sellist lahendust pakkuv.

Praeguses olukorras on esindatud mõlemad tingimused. Sõja tõttu Ukrainas on ühiskonnas kõrgendatud emotsioonid ja teiselt poolt tekitavad hirmu 9. mail toimuvad sündmused. Seetõttu tuleb praegu eriti hoolikalt kaaluda, kas on põhjendatud tõtata uute tegude kriminaliseerimisega või on tekkinud pingeid ühiskonnas võimalik maandada ka olemasolevate karistusseadustiku sätete rakendamisega ja muude, karistusõiguse väliste vahenditega.

Iga kriminaliseerimise otsus peaks vastama kolmele küsimusele:

1. Millist õigushüve loodav koosseis kaitseb või millist kahju ära hoiab?
2. Kas karistusõiguslik sekkumine pakutud viisil on viimane abinõu (ultima ratio), st kas ei ole võimalik ehk muude sotsiaalsete kontrollimehhanismidega võimalik õigushüve kaitsta või kahju ära hoida?
3. Millised on kriminaliseerimise tagajärjed ühiskonna jaoks?

Eesti kriminaliseerimise protsess on ajalooliselt niigi olnud teatud juhtudel konkreetsetest juhtumitest tingitud kõrgendatud emotsioonidest ja populismist kantud. Kui mingi sündmus toimub, soovivad poliitikud sageli valijatele näidata, et nad ei istu käed rüpes. Paradoksaalselt on kõige odavamaks viisiks seda teha kriminaliseerimise kaudu, sest karistusõiguse rakendamisele hiljem kuluv ressurss ei paista ühiskonna jaoks välja.

Näideteks kiirustatud ja populismihõngulistest otsustest on roolijoodikute karistuste suurendamine, vägistamisele täiendava kvalifikatsiooni lisamine (nn korgijoogi vägistamised), riigireeturite eelnõu (mis siiski seaduseks ei formeerunud).

Võiks ehk küsida, kas ka praegu ei võiks selle emotsiooniga kaasa minna. Leiame siiski, et emotsioonid ja populism ei tohiks olla teo kuriteoks muutmise tõukejõuks, vaid alati tuleks lähtuda ratsionaalsetest kaalutlustest, sest muidu murendatakse demokraatliku õigusriigi alustalasid.

Eeltoodu ei tähenda, et kriminaliseerimise otsuseid ei saa teha lühikese aja jooksul, sest mõnikord on ühiskondlik situatsioon selline, et otsustada ongi vaja kiiresti, kuid ka siis peaks seadusandja lähenema kriminaliseerimise küsimusele äärmiselt tasakaalustatult ja argumenteeritult.

Isamaa esitatud eelnõu seletuskiri mitte ühelegi eespool toodud kolmest küsimustest rahuldavat vastust ei paku, vaid on näide kiirustatud pinnapealsest ja argumenteerimata kriminaliseerimise ettepanekust. Ühtlasi ei vasta eelnõu seletuskiri ka küsimusele, et miks juba olemasolevast karistusõigusest väheks jääb.

Millist kahju soovitakse ära hoida?

Põhimõtteliselt leiame, et loomulikult peaks ühiskond avatud olema küsimustele, kui palju kriminaliseerida inimeste mõttemaailma väljendumist. Ühelt poolt, mõtteid endid kriminaliseerida ei saa nii praktilistel kui ka põhimõttelistel põhjustel. Teiselt poolt, kui need mingil viisil ilmnevad välismaailmas, siis võivad nad olla karistusõiguse huviorbiidis.

Samal ajal tuleb nendega karistusõiguslikult tegeleda ainult põhjendatud olukordades äärmisel vajadusel sellepärast, et demokraatlikus ühiskonnas kehtib ja jääb alati kehtima mõtte- ja sõnavabaduse põhimõte.

Käesoleva ettepaneku puhul jääb selgusetuks, mida taotletakse ehk millist õigushüve kaitstakse või millist kahju soovitakse ära hoida. Kas praegu mõeldakse üksnes selle, mis juhtub 9. mail või nähakse tulevikku laiemalt?

Kui nähakse tulevikku laiemalt, kas siis soovitaksegi luua sellist ühiskonda, kus teatud sümboolika on igasugustes tingimustes keelatud kasutada ja miks seda soovitakse ning kuidas see soov läheb kokku sõna- ja mõttevabadusega?

Seejuures rõhutame, et karistusõigus ei ole loodud selleks, et see isikute mõttemaailma ja moraali kuidagi suunaks või muudaks, karistusõigus ei ole selleks võimeline. Esiteks, see ei ole primaarnorm, vaid otsib alati ühiskonnast selle normi, mis isikute käitumist reguleerib ning kinnitab seda normi sanktsiooniga. Teiseks, karistusõigus, sealhulgas ka empiiriliste tõendite kohaselt, ei oma otsest kuriteo ärahoidmise efekti.

Praegune olukord on eriti problemaatiline just selle pärast, et sümboolika kasutamine tegelikult ühtegi individuaalset õigushüve ei riku, vaid jõuame selle kriminaliseerimise argumenteerimisega sellele tasandile, kas meile meeldib, kuidas teine inimene mingisse režiimi suhtub või mitte.

Loomulikult võiks see inimene, eriti praeguses olukorras, oma mõtted enda teada jätta ja mitte neid mingisuguse sümboolikaga väljendada, kuid ka siis, kui ta seda sümboolikat kannab, ei ole tema tegevuse kriminaliseerimine mitte midagi muud, kui talle meie moraalinormi sanktsioonijõuga peale surumine.

Seda, et karistusõigus tegelikult ei suuda inimeste moraali muuta, näeme sellest, et maailmast ei ole mitte kusagile kadunud näiteks neonatsid, vaatamata sellele, et Saksamaal on kogu nende tegevus ühel või teisel viisil kriminaliseeritud.

Seega on vaenuliku sümboolika kasutamise kriminaliseerimine moraalinormi rikkumise karistatavaks muutmine. Demokraatlik riik lubab sõnavabaduse kontekstis isikutel moraali vastu eksida, kasutades moraalinormide kinnistamiseks muid hoobasid kui karistusõiguslikud meetmed.

Nendeks hoobadeks võivad olla näiteks ühiskondlik teavitamine, teiste ühiskonnaliikmete hukkamõist (nt palutakse tänaval kellelgi sümboolika eemaldada, ei teenindata teda, ei lasta teda kuskile sisse jne) või muud sotsiaalse kontrolli mehhanismid.

9. mai kontekstis on võimalik sellel päeval üritused keelustada, mille üle praegu laialdaselt ka arutatakse.

Kui mõtleme kaitstava õigushüve või ärahoitava kahju seisukohast laiemalt, siis loomulikult võib juhtuda, et sümboolika kasutamine eskaleerub mingisuguseks raskete tagajärgedega sündmuseks.

Sama võib juhtuda ka siis, kui ei kasutata mitte sümboolikat, vaid edastatakse oma sõnum sõnadega, olgu siis sotsiaalmeedias või mujal. See on vaenukõne problemaatika, kus on samamoodi küsimuseks see, kas me kriminaliseerime väljaütlemised seetõttu, et need on ebameeldivad ja solvavad või kriminaliseerime sellised väljaütlemised, mis võivad eskaleeruda ja olla ohtlikud tervele ühiskonnale.

See debatt on meil käesoleval hetkel veel korralikult pidamata ja sellises olukorras minna kriminaliseerima vaenukõnest veel n-ö väiksemat tegevust on ennatlik. Oluline on märkida, et ka praegustes avalikest debattidest nähtub, et paljud Eesti ühiskonna liikmed, kuigi mõistes hukka vaenuliku sümboolika kasutamise, ei toeta tegelikult välja pakutud kriminaliseerimise ideed.

Lisaks tuleb arvestada, et kui sümboolika kasutamine eskaleerub ning sellega kaasneb teiste isikute raske häirimine või koguni tervisekahjustused, on sellised teod karistusseadustiku järgi karistatavad avaliku rahu ja selle raske rikkumisena ning raske tervisekahjustuse tekitamisena. Võiks siiski väita, et sellisel juhul saab sekkuda alles siis, kui tagajärjed on avaldunud.

Ometi on karistusseadustikus täiendavaid sätteid. Nii on seal olemas paragrahv, mis kriminaliseerib massiliste korratuste organiseerimise ja ettevalmistamise ning üleskutse selles osalemiseks. Viidatud paragrahvi alusel on võimalik karistusõiguslikult reageerida juba siis, kui töötatakse välja plaani, hangitakse vahendeid ning luuakse muul viisil tingimusi massiliste korratuste läbiviimiseks.

Täiendavalt on oluline osutada, et juhul kui sümboolika kasutamisega kaasneb sõjale või muul viisil relvajõu kasutamisele ülesse kutsumine, siis on see karistatav sõjapropagandana. Järelikult on kehtivas karistusseadustikus paragrahvid, mis võimaldavad reageerida vaenuliku sümboolika kasutamisest tulenevatele negatiivsetele mõjudele. Eelnõu seletuskiri ei analüüsi seda, miks selles kontekstis on vaja täiendavat paragrahvi vaenuliku sümboolika kasutamisest.

Kuna eelnõu esitajad ei näi enda jaoks olevat läbi mõelnud kaitstavat õigushüve, on ette pandud koosseis väga laialivalguv.

Illustreerime seda väidet näidetega. Kui karistatav oleks juba vaenuliku sümboolika avalik kasutamine eesmärgiga avaldada toetust Venemaa Föderatsiooni sõjategevusele Ukrainas, siis oleksid karistatavad ka järgmised teod.

16-aastane koolipoiss on lõiganud endale soengusse Z-kujutise ning läheb sellise soenguga bussiga kooli. Ta toetab sõjategevust, sest soovib, nagu teismelised sageli, ühiskonnale ja selle liidritele vastanduda. Soliidses eas proua kannab käekoti külge riputatud Georgi linti. Tema toetab sõjategevust, sest tema isa oli sõjaveteran.

Viidatud käitumisviiside kriminaliseerimine võib kaasa tuua hulgaliselt kriminaalmenetlusi ning kulutada menetluslikku ressurssi. Seejuures jääb kriminaalmenetluste läbiviimise eesmärk ebaselgeks. Kas meelsuse kontroll?

Kui aga lisada karistatavate tegude ringi piiramiseks täiendavaid tingimusi, näiteks sümboolika kasutamine vägivallaga, tekib küsimus, kas vaja on eraldi sätet, kui vägivallateo toimepanek on niigi juba karistatav.

Tegutsegem ratsionaalselt

Oleme juba puudutanud nii õigushüve ja tekkiva kahju küsimust kui ka karistusõiguse kui viimase abinõu küsimust ja soovime tulla kriminaliseerimise mõjude juurde ühiskonnale.

Mitte mingisugust mõjuanalüüsi seletuskiri ei sisalda. Võiks väita, et piiratud ajalistes raamides ei ole võimalik laiamahulisi uuringuid läbi viia, kuid see ei tähenda, et igasugusest mõjuanalüüsist saab üldse loobuda.

Mõtlemine ses küsimuses näib kriminaliseerimise toetajate jaoks olevat lineaarne: pole sümboolikat, pole ka rahutusi 9. mail.

Tegelikult lähtub igaüks siin oma sisetundest, sest empiirilisi andmeid meil paraku ei ole. On neid, kes leiavad, et sümboolika kasutamine viib vaieldamatult mingisuguste vägivaldsete sündmusteni, tuuakse paralleele Pronksiööga; teised aga leiavad, et selline kulg ei ole teada ja on hoopiski võimalik, et kui praegusel hetkel sümboolika ära keelata ja minna jõuga igal pool seda keeldu karistusõiguslikult jõustama, tekitab see suurt vastuseisu ühiskonna selles osas, kellele sümboolika on oluline.

Sestap oleme olukorras, et me ei tea, millised on sümboolika kriminaliseerimise mõjud ühiskonnale. Sellises olukorras peaksime pigem hoiduma kiirustatud kriminaliseerimisotsusest – kahtluse korral vabaduse kasuks (in dubio pro libertate).

Lisaks tuleb tõdeda, et senist läbikukkunud integratsioonipoliitikat ei saa kompenseerida karistusõiguslike meetmetega. Ennetusele suunatud poliitika on Eestis olnud alati lühinägelik ja lähtunud ekslikust arusaamast, et just jõuline karistusõigus on see, millele ennetamisel põhirõhk tuleb panna. Nüüd on selline eksiarvamus paraku väga valusalt ilmnenud.

Karistusõiguse seisukohast on hea ja tasakaalukas poliitika just selline, kus ennetustöö on niivõrd hea, et kriminaliseerimiseni ja hiljem isikute karistamiseni ei jõutagi. Hea ennetustöö on aga pikaaegne ja tihti valijatele märkamatu ning seetõttu poliitikute jaoks ebaatraktiivne tegevus. Rõhutame, et tasakaalukas poliitik teeb häid tulevikku vaatavaid otsuseid ka väljaspool karistusõigust ega kaalu igal sammul oma populaarsust.

Arvestades, et ei ole selge, millist õigushüve praegu kaitsmas ollakse, arvestades seda, et ühiskonnas on praegu võimalik samu tulemusi saavutada muude sotsiaalse kontrolli meetmete ja olemasoleva karistusseadusega, ning arvestades seda, et kriminaliseerimise ühiskondlik mõju on teadmata, leiame, et puuduvad kaalukad põhjused vaenuliku sümboolika kriminaliseerimiseks.

Mõistame, et praeguses situatsioonis on soov tegutseda ning sellele lisandub ka ühiskondlik ootus, et poliitikud reageeriks otsustavalt ja jõuliselt kõigele sellele, mis puudutab julgeolekut ning turvatunnet. Samal ajal tuleb arvestada, et läbimõtlemata kriminaliseerimine võib loodetud kasu asemel hoopis tuua kahju ning kui see kahju toov karistuslik masinavärk on juba kord tööle pandud, siis on väga raske seda tagasi pöörata.

Äreva ühiskondliku olukorraga tuleb tegeleda, kuid sümboolika kriminaliseerimine ei ole varrukast tõmmatav jokker ega 9. mai stardijoon, mida oodata. Juba praegu on meie käsutuses vahendid, sealhulgas korrakaitselised ja karistusõiguslikud, millega lähenevate sündmuste eskaleerumist ära hoida. Tegutsegem ratsionaalselt ja ärgem laskem ennast teiste emotsioonidest, ei toetavatest ega vaenulikest, kaasa tõmmata.