Ungari Töölispartei aseesimees Attila Vajnai kandis 2003. aasta 21. veebruaril Budapestis ühel meeleavaldusel oma riietel punast viisnurka. Aasta hiljem mõistis esimese astme kohus poliitiku süüdi kuriteos, konfiskeeris keelatud totalitarismisümboli ja määras karistuseks tingimisi aastase vabadusekaotuse.

Nimelt keelas Ungari karistusseadustik haakristide, SS-märkide, sirbi ja vasara ning punase viisnurga levitamise ja eksponeerimise. Vajnai kaebas otsuse edasi järgmise astme kohtusse, kes küsis – muide, esimesena uute, 2004. aastal Euroopa Liiduga (EL) ühinenud Kesk- ja Ida-Euroopa riikide kohtutest –, EL-i kohtult eelotsust.

Ungari kohut huvitas, kas Ungari õiguses sätestatud keeld on vastavuses väljendusvabadusega ja võrdse kohtlemise põhimõttega, sest teistes liikmesriikides taolist keeldu siis polnud. EL-i kohus vastas 5. oktoobril 2005, et tal ei ole pädevust seda küsimust lahendada, ega põhjendanud pikemalt oma keeldumist.

Tol ajal polnud EL-i põhiõiguste hartal veel õigusjõudu ning põhiõigused ja -vabadused tuletati peamiselt liikmesriikide põhiseadustest ning Euroopa inimõiguste konventsioonist.

16. novembril 2005 nõustus Ungari teise astme kohus esimese astme otsusega ja jättis karistuse jõusse. Lisaks oli Ungari konstitutsioonikohus juba 2000. aastal leidnud, et vaidlusalune karistusseadustiku säte on põhiseadusega kooskõlas, viidates muuhulgas Ungari ajaloolisele kogemusele.

Vajnai kaebas aga edasi Euroopa Inimõiguste Kohtusse (EIK). Viimane leidis oma 2008. aasta 8. juuni otsuses, et inimõiguste konventsiooni artiklist 10 tulenevat väljendusvabaduse õigust on Vajnai puhul rikutud.

Inimõiguste kohus kinnitas, et kuigi viisnurga ärakeelamine oli seadusega ette nähtud ja teenis legitiimset eesmärki – tagada avalik kord ja teiste inimeste julgeolek –, ei olnud see demokraatlikus ühiskonnas antud juhul vajalik. Inimõiguste kohtu arvates on tegemist mitmetähendusliku sümboliga, mida ei saa samastada ainult totalitaarsete ideedega, sest see on ühtlasi rahvusvahelise töölisliikumise tähis.

Lisaks puudus konkreetne pidepunkt, mis oleks andnud alust arvata, et punase viisnurga kandmine seaduslikult korraldatud rahumeelsel meeleavaldusel seaduslikult registreeritud vasakpoolse erakonna asejuhi poolt tooks kaasa rahutusi või seda, et kaebaja oleks nõnda väljendanud põlgust totalitaarse režiimi ohvrite suhtes, kuulunud ise totalitaarsete ambitsioonidega rühmitusse või olnud seotud rassistliku propagandaga ja õigusriigi põhimõtete eiramisega.

Seega oli viisnurga kandmise üleüldine keeld Euroopa inimõiguste konventsiooniga vastuolus. Sama seisukohta kordas inimõiguste kohus ka mõni aeg hiljem Ungarit puudutavas kohtuotsuses Janos Fratanolo asjas.

Niisiis, kuigi Euroopa Inimõiguste Kohus tunnistas, et kommunistliku režiimi rikkumised olid jõhkrad, kehtis kohtu arvates Ungaris tollal stabiilne demokraatia, kus diktatuuri võimalus oli tühine, mistõttu polnud sõnavabaduse piirangud riigis õigustatud "selge, pakilise ja konkreetse sotsiaalse vajadusega" ja need võisid sundida sümboolika potentsiaalseid kasutajad rakendama omamoodi enesetsensuuri, mis omakorda võis kujutada endast sekkumist sõnavabadusse.

Lõpuks tühistaski Ungari põhiseaduskohus selle seaduse 2013. aastal, viidates täpse määratluse puudumisele ja inimõiguste kohtu lahendile. Kuid juba neli aastat hiljem olid ajad sedavõrd muutunud, et 2017. aasta märtsis esitas peaminister Viktor Orban uue seaduseelnõu, millega keelati kaubad, millel on kujutatud natside haakrist või kommunistide viiekandiline punane täht, sealhulgas Hollandi õlletootja Heinekeni kasutatav sümbol.

Euroopa Liit on sümboolika kasutamisele samuti tähelepanu juhtinud. 2019. aasta septembris kiitis Euroopa Parlament heaks resolutsiooni "Euroopa mäletamise tähtsus Euroopa tuleviku jaoks", milles väljendatakse muret totalitaarsetele süsteemidele kuuluvate sümbolite ja märkide jätkuva kasutamise pärast avalikus ruumis ja ärilistel eesmärkidel ning leitakse, et see sillutab teed ajalooliste faktide moonutamisele ning totalitaarse poliitilise süsteemi propageerimisele.

Tulles tagasi Euroopa Inimõiguste Kohtu juurde, siis on ta mitmetes kohtuasjades kinnitanud sedagi, et natsionaalsotsialism oli totalitaarne doktriin, mis ei sobinud kokku demokraatia ja inimõigustega, kuid on läinud veelgi kaugemale ja leidnud, et kriminaalkaristused näiteks natside vormiriietuse, Hitleri sünnipäeva tähistamise jt natsirežiimi ülistavate tegevuste eest on "demokraatlikus ühiskonnas vajalikud".

See leidis kinnitust ka poliitiliselt meelestatud Prantsuse koomiku M'Bala M'Bala asjas, kus üks näitleja, kes kandis natside kasutatud juudimärki, astus osana show'st laval üles koos holokausti eitajaga. Lisaks sümbolite kandmisele on inimõiguste kohtul tulnud seega võtta seisukoht ka muude tegevuste suhtes, millega kaudselt või otseselt ülistatakse totalitaarset režiimi, eitatakse inimsusevastaseid kuritegusid või õhutatakse vägivallale.

Nii näiteks kohtuasjas Nix vs Saksamaa aastast 2018 nõustus inimõiguste kohus sellega, et Saksa kohtud mõistsid kaebaja süüdi, kuna ta näitas blogipostituses Heinrich Himmleri pilti, millel oli kujutatud SS-vormi natsipartei märgi ja haakristi käepaelaga. Vaidlustatud postitus puudutas kaebaja tütre väidetavalt diskrimineerivat ja rassistlikku kohtlemist tööhõiveametis.

Kuigi kaebaja ei olnud kavatsenud levitada totalitaarset propagandat, õhutada vägivallale või väljendada vaenukõnet, ei olnud ta selgitanud, kuidas tööhõiveameti suhtlemist tema tütrega saaks võrrelda natside võimu ajal toimunuga. Lisaks ei olnud ta selgelt ja veenvalt tagasi lükanud natsideoloogiat, mis oleks vabastanud ta kriminaalvastutusest.

Vaadeldes natsisümboolika kasutamise keeldu Saksamaa ajaloolise kogemuse valguses, mis oli kaalukas tegur, lükkas inimõiguste kohus kaebuse sõnavabaduse rikkumise kohta tagasi kui ilmselgelt põhjendamatu. Kohus leidis, et natside õudusi kogenud riikidel peaks olema eriline moraalne vastutus distantseeruda toimepandud massilistest hirmutegudest, mis võib õigustada nende sümbolite kasutamise keelamist, sh kõigis sidevahendites.

Euroopa Inimõiguste Kohus on korduvalt rõhutanud, et ajaloolise tõe otsimine on sõnavabaduse lahutamatu osa ja arutelu sõjakuritegude või inimsusevastaste kuritegude põhjuste üle peaks saama vabalt toimuda.

Kuna kohus on pidanud otsustama väga erinevate riikide ja taustsüsteemidega asjades, mitte ainult Stalini või Hitleri kuritegudega seotud küsimustes, on tal tulnud olla valvas ka selles mõttes, et keelustamisest ei kujuneks omakorda "relv" nt poliitilise opositsiooni vaigistamiseks.

Ühes kohtuasjas, kus leiti, et Taanis tegutseva telekanali ROJ TV A/S süüdimõistmine terroristlikku organisatsiooni (Kurdistani Töölispartei, PKK) propageerivate saadete edastamise eest oli õigustatud, uuris inimõiguste kohus saadete sisu, esitust ja seost.

Muu hulgas võeti arvesse järgmisi asjaolusid: sündmuste ühekülgne kajastamine koos korduva üleskutsega osaleda võitlustes ja agressiivsetes tegevustes, ühineda vägivalda propageeriva organisatsiooniga ning organisatsiooni surnud liikmete kujutamine kangelastena. Samuti olid Taani kohtud tuvastanud, et kõnealusel ajal rahastas PKK olulisel määral seda televisiooniettevõtet.

Karistamisviisid 

Mis puudutab karistamisviise, siis on inimõiguste kohus leidnud, et demokraatlikus süsteemis peab üldiselt olema kriminaliseerimisega tagasihoidlik, eriti kui on olemas muud vahendid vastuseks põhjendamatutele rünnakutele, kriitikale ja sümboolikale. Sellest hoolimata on pädevatel riigiasutustel kindlasti võimalik võtta avaliku korra tagamisel kasutusele meetmeid, isegi kriminaalõiguslikke, et reageerida asjakohaselt ja liialdamata.

Samuti on väga oluline ajastus: näiteks oli ühes kohtuasjas kaebajaks karikaturist, kes oli süüdi mõistetud terrorismile kaasaaitamises, sest ta oli avaldanud karikatuuri kaks päeva pärast Maailma Kaubanduskeskuse kaksiktornide ründamist 11. septembril 2001. Karikatuurile oli kirjutatud: "Me kõik oleme sellest unistanud... Hamas tegi seda". Karistuseks mõisteti karikaturistile selle eest 1500-eurone rahatrahv.

Karikaturist leidis, et tema sõnavabadust on rikutud. Kuid inimõiguste kohus rõhutas just konteksti ja ajalist aspekti, mil kogu maailm oli rünnaku-uudisest ikka veel šokis. Kohus sõnavabaduse rikkumist ei leidnud.

Kui enamus Euroopa Inimõiguste Kohtu praktikast toodud näidetest illustreerivadki ajaloolise mälu ja õiguse ristumist, siis kindlasti on teatud erisusi olukorras, kus kuritegude toimepanemine ja sõda paralleelselt alles käib.

Kuigi inimõiguste kohus on leidnud, et mõisteid "riigi julgeolek" ja "avalik kord" tuleb kohaldada vaoshoitult ja tõlgendada kitsalt, võtab kohus arvesse näiteks terrorismi ennetamisega seotud probleeme ning pöörab erilist tähelepanu sellele, et riigid oleksid valvsad niisuguste tegude suhtes, mis võivad põhjustada täiendavat vägivalda. Samuti tuleb arvestada sellega, et riigid peavad saama kaitsta avalikku julgeolekut ning ennetada korrarikkumisi või kuritegevust – see on oluline argument.

Kui vaadata teisi Euroopa riike, siis mõned EL-i liikmesmaad on võtnud vastu õigusaktid, millega selgesõnaliselt keelatakse kasutada repressiivse mineviku sümboleid (Natsi-Saksamaa haakrist, NSVL-i sümbolid, nt sirp ja vasar), aga ka mitteajaloolist, kuid konstitutsiooniga vastuolus olevaks tunnistatud terroristlike islamiorganisatsioonide sümboolikat ning selle eest võidakse karistada isegi mitmeaastase vabadusekaotusega.

Mitmed riigid on täiendanud või kasutanud olemasolevat seadusandlust, tõlgendades seda nõnda, et karistada saab sümbolite kasutamist siis, kui need õhutavad vägivallale või edendavad rahvuslikku, rassilist või usulist vihkamist.

Seaduseelnõudele on arvamusi esitanud ka Veneetsia Komisjon (Euroopa Nõukogu juures tegutsev demokraatia ja õigusküsimustes riikidele nõu andev organ), mis on näiteks leidnud, et selguse huvides võiks sümbolite loetelu olla pigem suletud kui avatud ja et need teod, mis kujutavad endast tegelikku ohtu ühiskonnale, peaksid kaasa tooma kriminaalvastutuse, mis peaks olema proportsionaalne toimepandud süüteo raskusega.

Lihtsalt sümboli näitamine või kasutamine ei peaks kaasa tooma vanglakaristust. Samas ei ole täpsustatud, millal ja kuidas kasvab näitamine üle millekski muuks, näiteks provokatsiooniks.

Loomulikult on sellel teemal mitmeid olulisi konstitutsioonikohtute lahendeid, nii neid, kus on leitud, et seadusemuudatused, millega karmistati totalitaarsete sümbolite kasutamise piiranguid, on põhiseadusega vastuolus, kui ka neid, kus piiranguid on peetud proportsionaalseteks.

Millal muutub sümbol ohtlikuks?

Kas ja millal muutub sümbol kui selline ohtlikuks ja kes ning kuidas saab seda hinnata? Kas on vaja täiendavaid abinõusid lisaks sellele, et kriminaalkorras on juba karistatav sõjale või muul viisil relvajõu kasutamisele üleskutsumine, kui sellega eiratakse rahvusvahelise õiguse üldtunnustatud põhimõtteid ning riigi, aga ka välisriigi ja rahvusvaheliste organisatsioonide ametlike sümbolite teotamine?

Kas teatud sümboolika kasutamise seadusega keelustamine ja sanktsioneerimine külvab pigem segadust ning tekitab vastuolusid või vastupidi, aitab võimalikke vastuolusid, rahutusi ja vägivalda ära hoida? Kas ja kuidas tasakaalustada ühelt poolt väljendusvabadust ja teiselt poolt riigi ja selle elanike julgeolekut?

Kas lauskeelustamise eelduseks peaks olema see, et keelatav sümboolika toetab tegevust, mis on eelnevalt tunnistatud vastuolus olevaks demokraatliku riigikorraga? Kas keelustamise erandiks saaksid olla kasutamised näiteks muuseumide eksponaatidena ja kunstiteostena?

Kui vaadata eelkirjeldatud Euroopa Inimõiguste Kohtu praktikat, siis ehkki on lähtutud pigem konkreetse juhtumi analüüsist, püüdes lauskeeldu vältida, sõltub võimaliku keelustamise üle otsustamisel palju just sellest, kuidas ja millisel eesmärgil sümboolikat kasutatakse.

Seega võib välja lugeda, et keelustada ei taheta üldjuhul mitte sümboolikat kui sellist, vaid selle kasutamist vägivalla või sõja toetamise eesmärgil ja lisaks kindlasti ka siis, kui seda sümbolit kasutatakse juba otseselt koos vägivallaga.

Kokkuvõttes tuleb seega vaadata, kas sümboleid, avaldusi jms võib õiglaselt tõlgendatuna ja kontekstis vaadelduna pidada otseseks või kaudseks üleskutseks vägivallale või siis vägivalla, vihkamise või sallimatuse õigustamiseks.

Laiema konteksti all tuleb mõistlikult vaadata tervikpilti: kas natsi- ja kommunismisümboolika on riigis keelustatud, kas vaenukõne kriminaliseerimine on mõistlik või mitte. Kitsamas mõttes on konteksti puhul oluliseks peetud seda, kas need sümbolid, väljaütlemised ja tegevused on kuidagi seotud nt mingite käimasolevate relvakonfliktide, terroristlike aktidega.

Niisiis on lisaks sümboolika kasutamisele oluline ka koht, kontekst ja ajastus, milles see aset leiab, arvestada tuleks ka riigi ajaloolise kogemuse, traditsioonide ja tegeliku olukorraga, et otsustada, missugune lahendus, sh milline vahend (kriminaalõiguslik või muu) saab pikaajaliselt kõige paremini tagada ühiskonnas rahu ja demokraatia.