Juba teab mitmendat korda tehakse Eestis katset karistusseadustiku (KarS) § 151 ehk vaenu õhutamise süüteokoosseisu muutmiseks. Pole saladus, et kuigi muudatuste poolt kõnelejad viitavad ka põhiseaduse § 12 teisest lõikest tulenevale kohustusele karistada vaenu õhutamise eest, on viimased katsed karistusseadustiku muutmiseks olnud seotud eelkõige Eesti suhtes käimas oleva rikkumismenetlusega Euroopa Komisjonis.

Euroopa Komisjon on arvamusel, et Eesti ei ole korrektselt täitnud Euroopa Liidu Nõukogu raamotsuse 2008/913/JSK ülevõtmisega seotud kohustust kriminaliseerida vaenukõne. Tulisest ühiskondlikust vaidlusest vaenukõne kriminaliseerimise üle ilmnevad paljud põhimõttelised Euroopa Liidu karistusõiguse ülevõtmisega kaasnevad probleemid.

Liikmesriigi karistusõiguslik pädevus

Esmapilgul võib tunduda, et kuna oleme liitunud Euroopa Liiduga, meil riigina muud võimalust ei ole kui vaenukõne kriminaliseerida. Oleme ju nõustunud Euroopa Liidu seatud kohustuste täitmisega, mis hõlmavad muu hulgas ka kohustust tunnistada Euroopa Liidu määratud teod kuritegudeks. Sellest aga tekib kaks olulist küsimust. Esiteks: milline üldse on Euroopa Liidu pädevus karistusõiguse osas? Teiseks: mis tähendust omab selle juures liikmesriigi karistusõiguslik pädevus?

Karistusvõimu kandja on traditsiooniliselt olnud riik. Karistusvõim on lahutamatult seotud riigi võimumonopoli ja riigi suveräänsusega. See hõlmab otsustusõigust selle üle, kas karistada, miks karistada, mida karistada, kuidas karistada ja kuidas karistust täide viia. Riikliku karistussüsteemi töötab välja seadusandja arvestades ühiskonna eripära ja vajadustega, põhiseadusega ja riigi karistusõiguse aluspõhimõtetega.

Nüüdseks on olukord muutunud, sest oluline roll riikide karistusõiguse kujundamisel on Euroopa Liidul. Seejuures on see roll üha suurenenud. Viidatu ei piirne üksnes näiteks finants- ja organiseeritud kuritegevuse ning muu piiriülese mõõtmetega kuritegudega, vaid on oluliselt laiem. 2008. aasta raamotsus 2008/913/JSK teatud rassismi ja ksenofoobia vormide ja ilmingute vastu võitlemise kohta kriminaalõiguse vahenditega on üks selle rolli väljendusi.

Seda rolli ilmestavad ka lähiaja ettepanekud ühtlustada vägistamise koosseisu ja selle kuriteo eest ettenähtavaid karistusi – kuritegu, mille piiriülese mõõtme põhjendamiseks on tarvis üksjagu sõnaosavust.

Lisaks ei piirdu Euroopa Liidu regulatsioon ainult üksikute kuriteokoosseisudega, vaid hõlmab ka selliseid üldisi mõisteid nagu tahtlus ning kuriteo aegumine. Eeltoodu toob selgelt välja, et Euroopa Liit üha laiendab karistusõiguslikku pädevust. Näib, et Euroopa Liit, nagu ka paljud selle liikmesriigid eesotsas Eestiga, on veendumusel, et karistusõigus on kõige tõhusam ravim normist hälbiva käitumise vastu, sest üha rohkem luuakse norme, millega kaasneb tegude ühine kriminaliseerimise kohustus.

Võiks ju öelda, et mis seal ikka, koos ollaksegi tugevamad ja ühise eesmärgi nimel tegutsemist peaks seetõttu pigem julgustama. Nüüd oleks vaja korra üle mõelda, mis on üldse kriminaliseerimise eesmärk.

Kõige laiemalt peaks kriminaliseerimine tagama ühiskonna põhiväärtuste kaitse. See, mis on konkreetse riigi põhiväärtused ning seda ohustavad tegurid on suuresti seotud konkreetse ühiskonna ajaloo ning arenguga. Just konkreetse ühiskonna arengust tuleneb, mis on need väärtused, mis vajavad olulisemat kaitset ning millele tuleb vähem tähelepanu pöörata. Samuti on igal riigil kujunenud oma karistusõiguse aluspõhimõtted ning mõistekasutus.

Eelnevast johtuvalt võivad ülemäära hoogsad riigiülesed ettevõtmised riikliku karistusõiguse hoopistükkis tasakaalust välja lüüa, põhjustades nii vastuolusid mõistekasutuses, anomaaliaid süsteemis kui ka kõrvalekaldeid aluspõhimõtetest. See võib ühiskonnale omakorda kaasa tuua soovimatuid tagajärgi, näiteks ülekriminaliseerimist ning sellega kaasnevat põhiõiguste liigset piiramist ja liigset ressursikulu, muude käitumist kontrollivate sotsiaalsete mehhanismide devalveerimist ja vangistuse ülekasutamist.

Vaenukõne definitsioon on lai

Jõuame tagasi vaenukõne juurde. Tellimus vaenukõne kriminaliseerimiseks tuleb eelkõige väljastpoolt, eespool nimetatud raamotsusest. Raamotsuses toodud vaenukõne definitsioon on äärmiselt lai, lisaks nõutakse seal selliste tegude kriminaliseerimist, mille üle Eestis diskussiooni pole siiani üldse toimundki (nt genotsiidi eitamine).

Raamotsus kohustab vaenukõne kuriteole kehtestama karistusena vähemalt üheaastase maksimaalse vangistuse ning muude kuritegude puhul arvestama karistust raskendava asjaoluna rassistlikku ja ksenofoobilist motiivi.

Eesti püüd tuua koosseisu kitsendavana sisse seda, et vaenu õhutamiseks loetakse üksnes sellist tegevust, mis võib ohustada avalikku korda, ei ole kantud mitte soovist karistada iga purjus räuskajat, vaid karistusõiguse seisukohast suisa eksistentsiaalsest püüust kitsendada koosseisu õigusriigile kohastesse raamidesse. Sestap ei ole avalik kord KarS § 151 mõttes defineeritud nii, nagu kohtupraktika teab seda avaliku korra rikkumistega seoses, vaid vaenu õhutamise jaoks eriomaselt.

Rahvusvahelises õiguskirjanduses on juba üle kümne aasta väljendatud palavat muret Euroopa Liidu karistusõiguse üha kasvava rolli ja selle mõju üle riiklikele karistussüsteemidele.

Karistusõigusteadlased saavad seda teha küll üsna hillitsetud viisil – paljud kõrgesti hinnatud teadusajakirjad ei võta üldse vastu EL-i suhtes kriitilisi käsitlusi ning riigisiseselt võidakse muret avaldavad teadlased tembeldada Euroopa Liidu vastasteks.

Karistusõiguse aluspõhimõtetest lähtuva argumenteeritud kriitika vastu suunatud emotsionaalsed hüüatused "aga kui te arvate, et see liidu õigusakt meile ei sobi, siis astume üldse liidust välja!" on kahjuks tavapärased ning sisulist arutelu vastava õigusakti ülevõtmisele kohtab harva. Küllap tihti ka seetõttu, et hüüatajal puudub kontseptuaalne arusaam karistusõigussüsteemist kui tervikust ja seetõttu ka võime ühe või teise õigusakti ülevõtmisega kaasnevat probleemipundart kaardistada.

Eelnevast võib tunduda, et Euroopa Liiduga liitudes ei olegi mingit võimalust arvestada riiklike karistusõigussüsteemide eripära.

Tegelikkuses see nii ei ole, sest ka Euroopa Liidu õigusaktidest tuleb kohustus arvestada erinevaid õigussüsteeme ning riikidel on ka võimalus seda tagada. Nimelt Euroopa Liidu lepingu artikli 4 lõike 2 ja Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 67 lõike 1 kohaselt austab liit liikmesriikide rahvuslikku identiteeti ning erinevaid õigussüsteeme ja -traditsioone. Ka riiklikud terviklikud karistussüsteemid peavad saama sellise austuse osaliseks.

Lisaks on Euroopa Liidu toimimise lepingu art 83 lg 3 järgi liikmesriigil isegi võimalik karistusõiguse alasele seadusandlikule protsessile Euroopa Liidus tõmmata hädapidurit juhul, kui liikmesriik leiab, et eelnõu mõjutaks tema kriminaalõigussüsteemi aluspõhimõtteid.  

Vaenukõne raamotsuse vastuvõtmise aegu sellist hädapidurit ei eksisteerinud, kuid ka siis ei oleks tõenäoliselt seda tõmmatud. Siiani pole ükski liikmesriik hädapidurit kasutanud, kuigi karistusõigusteadlaste kriitika läheb üha valjuhäälsemaks. Miks seda tehtud pole?

Euroopa karistusõigus, nagu ka muud valdkonnad selles ühenduses, on poliitiline kompromiss. Selleni jõudmise käigus arvestatakse vähe selliste takistustega nagu karistusõiguse aluspõhimõtted ja karistusõigussüsteemi terviklikkus. Küllap on siin kompromissivalmiduse kõrval üksjagu ignorantsust, aga ka soovi purjetada populaarsemate voolude tuultes.

USA-st pärinev tough on crime (karm võitlus kuritegevuse vastu) lähenemine nõuab kriminaliseerimisega kruvide järjest tugevamini kinnikeeramist ja milline liikmesriik sooviks ühineda klubiga "kui sa pole kriminaliseerimise poolt, oled sa kurjategija poolt ja kannatanu vastu?" Ka vaenukõne puhul võiks ju öelda, et nõukogu raamotsuse kritiseerijad aktsepteerivad diskrimineerimisele ja vägivallale õhutamist. Aga kas see ikka on nii?

Paslik on meelde tuletada ühte põhimõtet, mida ühiskondlikes diskussioonides tihti ignoreeritakse: karistusõigus otseselt kellegi käitumist ei reguleeri. Vaenukõnelemist soodustavad teatud sotsiaalsed probleemid, mida ühiskonnas tuleks juba rohujuuretasandil ravida. Lisaks ennetamisele on käeulatuses ka muud sotsiaalse kontrolli mehhanismid, näiteks suurem kontroll (sotsiaal)meedia platvormide üle, tsiviilõiguslik vastutus jne.

Seega ei tähenda kriitika nõukogu raamotsuse pihta mitte üleskutset hakata avalikku vaenukõnet tolereerima, vaid eemaldada üksnes kriminaalkaristusele keskenduvad silmaklapid. Karistus ei tee vähem vihaseks, küll aga võivad seda teha oskuslikud ühiskonnaliikmeid integreerivad võtted ja natuke rohkem kontrollmeetmeid väljaspool karistusõiguse rakendamist.

Euroopa Liidu tasandil võiks aga laiemalt küsida, miks tahetakse kõrvale jätta liikmesriikide karistussüsteemid ning põhiväärtused? Miks on vaja kehtestada ulatuslikud nõuded teatud tegude kriminaliseerimisele, mis sõnastuselt on nii laiad, et tingivad riigisisesed meeleheitlikud võtted neid kitsendada? Miks peab liit karistamisväärseks peetavatele tegudele ette andma ka karistusraamid, mis ei pruugi liikmesriigi sanktsioonisüsteemiga üldse kooskõlas olla?

Ja miks peaks Euroopa Liit otseselt sekkuma kohtute diskretsiooni mõista karistusi oma siseveendumuse järgi, määrates kirjutades riigisisesele seadusandjale ette karistust raskendavaid asjaolusid?

Need on küsimused, mida peaksime oma karistussüsteemi huvides küsima nüüd ja edaspidi.

Juhul, kui jätame arvestamata konkreetse ühiskonna vajadused ja väärtused, toob kriminaliseerimine rohkem kasu kui kahju ning sellega ei toeta me ka Euroopa Liidu kui terviku turvalisust.

Oluline on siinkohal rõhutada, et Euroopa Liit ise sellist kõrvalejätmist pole eesmärgiks seadnud, vaid hoopis vastupidi, on seadnud endale kohustuseks arvestada rahvuslikku identiteeti ning erinevaid õigussüsteeme ja -traditsioone. Nende tagamise kohustus on aga juba liikmesriikide ülesanne.

Tuleb arvestada, et Euroopa Liit ei ole mehhanism, mille arenguid ei saa mõjutada, vaid see koosneb liikmesriikidest, millel on nii õigus kui ka võimalus mõjutada, millises suunas Euroopa Liit liigub. Muu hulgas on liikmesriikidel võimalus saata liidule tugevamaid signaale, et ainsaks mõjutusvahendiks turvalise ühiskonna poole pole aina rohkem kriminaliseerida. Praegu tundub aga, et just selles suunas kihutatakse, ja ühelgi liikmesriigil pole julgust, soovi või oskust diskussiooni suunda muuta.

Vaenukõne puudutava raamotsuse rong ei ole veel läinud, sest vastuolule Eesti ühiskonna vajaduste ja karistusõiguse aluspõhimõtetega võib viidata nii rikkumismenetluses kui ka poliitilises diskussioonis selle üle, kas raamotsus peaks üldse sellisel kujul kehtima jääma. Ei ole vaja üksnes kinni jääda dokumenti, mille tungivat vajadust meie ühiskond ei ole siiani tunnetanud ja mis meie ajaloolist tausta arvestades võib tekitada hoopis hirmu ülemäärase sõnavabaduse piiramise võimaluse ees.

Artikkel põhineb Laura Aiaotsa ja Anneli Soo ajakirja European Criminal Law Review 2023. aasta 1. numbris avaldatud artiklil "The Struggles of Estonia to Implement EU Criminal Law: Are the Fundamentals of the State Penal System at Risk?".